CAPITALES EMERGENTES, LA CARTA MAGNA DEL DELINCUENTE Y EL IMAGINARIO DERECHO PENAL DE LAS COSAS.

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*Por Olger Calvo Calderón

I. LA PERSECUCIÓN DE PATRIMONIOS SOSPECHOSOS EN COSTA RICA.

a. Capitales Emergentes.

     Lo primero que debe señalarse, es que, en Costa Rica, está vigente desde el 24 de julio del año 2009, una modalidad de lo que en otras latitudes se denomina Extinción de Dominio, Pérdida de Dominio, Comiso Civil o Comiso sin Condena, sólo que en nuestro caso se denomina Capitales Emergentes. Pero además de estar aprobada y vigente, goza de muy buena salud jurídica y constitucional.

     La citada herramienta, figura o instrumento, como se le quiera llamar, fue aprobada mediante la Ley N° 8754, denominada “Ley Contra la Delincuencia Organizada” y se encuentra desarrollada en los numerales 20, 21 y 22 de dicho cuerpo legal.

     Dado lo novedoso  de la figura, era previsible que se iban a generar todo tipo de dudas (procesales y de fondo). Situación que motivó a que los jueces competentes de resolver los procesos planteados, realizaran una serie de consultas facultativas de constitucionalidad, cuyo tamiz soportó y superó sobradamente el control constitucional al que fue sometido.

     Si bien, la discusión jurídica y académica es lo que nutre y evoluciona el Derecho, resulta extraño que un sector de la comunidad jurídica y de la academia, insista en sostener que el proyecto de “Ley Especial de Extinción de Dominio”, deviene en inconstitucional, cuando su contenido esencial, ya fue analizado y avalado por aquella jurisdicción.

     En efecto, desde el año 2015 la Sala Constitucional, resolvió por amplia mayoría, que la persecución de bienes de apariencia ilícita fuera del proceso penal, tal y como está dispuesta en la figura de Capitales Emergentes, no violenta la Constitución Política de Costa Rica.  (Votos 2013-7250; 2015-18946, 2016-01691 y 2017-00640).

     Lo resuelto por la Sala Constitucional abarcó lo referente a la competencia jurisdiccional, aspectos de fondo, temas probatorios y procesales. Como parte de los argumentos a favor de la figura en comentario, el Tribunal Constitucional Costarricense citó el voto N° C-740/03, del 28 de agosto de 2003, de la Corte Constitucional Colombiana, el cual declaró la constitucionalidad de la Ley de Extinción de Dominio de ese país.

 b. Contenido legal y procedibilidad.

     La figura de Capitales Emergentes, tiene un desarrollo legislativo muy básico y sencillo, pero comprensible, posiblemente ahí podría estar su éxito jurídico.

     Se debe reconocer, que no tiene un desarrollo procesal como existe en otras legislaciones o lo pretende el proyecto de “Ley Especial de Extinción de Dominio”, sin embargo, bajo el principio de autosuficiencia e integración del ordenamiento jurídico, su tramitación puede ser integrada con las normas procesales atinentes a la naturaleza misma del proceso.

     El supuesto fáctico que establece la figura de Capitales Emergentes, es la existencia o el incremento de un patrimonio o capital sin causa lícita aparente. Es un único supuesto, en consecuencia, el patrimonio o capital a discutir, debe presentar indicios objetivos, razonables y atendibles que tiene un origen ilícito de carácter delictivo, no se necesita acreditar el hecho que lo originó, ni la participación de la persona que lo ostenta.

     Valga aclarar, que aun cuando la figura en comentario,  se encuentra regulada en la “Ley Contra la Delincuencia Organizada”, no implica que debe preceder una investigación penal en la que se haya declarado como Criminalidad Organizada, según lo establece la Ley citada. Lo que sí debe existir y se debe acreditar, es un capital o patrimonio asociado a actividades delictivas.

     Lo anterior, implica que el actor debe presentar ante el Juez las pruebas, normalmente indiciarias, que permitan inferir que el patrimonio es abrigado por un clima de ilicitud derivada de una actividad delictiva. La duda o sospecha sobre la legalidad del patrimonio, debe ser debidamente fundada y no conformarse con simples apreciaciones subjetivas que puedan generar arbitrariedad por parte de los órganos legitimados para accionar.

     En nuestro caso, la figura no contempla aquel supuesto, donde el bien, pese a tener origen lícito, el sujeto que lo ostenta le otorga “un destino ilícito”, como sí sucede en otras legislaciones o en el proyecto de “Ley Especial de Extinción de Dominio”.

c. Cuestiones procesales.

          La competencia para conocer de los procesos de Capitales Emergentes fue asignada a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, concretamente al Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en primera instancia y al Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en segunda instancia. Esta competencia fue readecuada por la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante Acuerdo XVII, de la Sesión 22-2010, del 16 de agosto de 2010.

     Desde el punto de vista de la legitimación activa, los órganos que facultados para iniciar el proceso, son la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense Sobre Drogas y el Ministerio Público.

     La legitimación activa prevista por el legislador, reafirma la naturaleza no penal de la figura, nótese que, salvo el Ministerio Público, los restantes, son Órganos administrativos.

     Lo anterior, porque la finalidad de Capitales Emergentes es combatir las ganancias que surjan del crimen organizado, la cual,  es recurrente que se filtre a la función pública (corrupción) y al conglomerado empresarial. En el primero, como pago de dádivas o sobornos y en el segundo, para darle apariencia de legalidad al dinero o bienes (activos-capital), provenientes de fuente ilícita.

     Así, la Contraloría General de la República, justifica su legitimidad  en lo que refiere al enriquecimiento ilícito en la función pública (declaración jurada patrimonial). El Ministerio de Hacienda, en el tema tributario, cuando en su función fiscalizadora determina la existencia de un incremento patrimonial que no se justifica dentro de la actividad ordinaria de la empresa. El Instituto Costarricense Sobre Drogas, aun cuando, no es muy clara las razones por las cuales se le otorga legitimación activa, se podría inferir que es por la relación con el tema de drogas y lavado de dinero, y; el Ministerio Público, por excelencia, el responsable de combatir la criminalidad en todas sus manifestaciones.

     En cuanto, a la legitimación pasiva, por la naturaleza del proceso y desde el punto de vista técnico-procesal, no puede ser considerada como tal, pero es claro, que si se tiene identificada la persona física o jurídica,  que aparenta la titularidad de los bienes o dineros sospechosos, se le debe dar parte en el escrito de denuncia,  para que, si a bien lo tiene, justifique la procedencia de dicho patrimonio, su rol se limita a demostrar que son propietarios legítimos. En las legislaciones más elaboradas en el tema de persecución de bienes, la persona que aparenta la propiedad, a nivel procesal de le denomina afectado

     En el proceso de Capitales Emergentes, no se pretende desapoderar a una persona de un patrimonio lícito, no se configura la relación procesal actor-demandado, como lo sería en cualquier proceso de conocimiento de carácter contencioso. Recordar que la persecución es patrimonial, no personal.

     A nuestro criterio, cuando el proceso es iniciado por un ente distinto al Instituto Costarricense Sobre Drogas, se debe solicitar que se tenga a éste como tercero interesado, dado que, ante una sentencia estimatoria, será la entidad titular de los bienes o dineros que se pretenden se decrete la pérdida; pero además le corresponde administrarlos  y custodiarlos con motivo de la medida cautelar que pese sobre ellos.

     El escrito que inicia el proceso ante el Juzgado Contencioso Administrativo, se llama denuncia, se debe decir, que no es el nombre más feliz ni apropiado, por cuanto, en realidad, es mucho más que eso, se trata de un requerimiento tanto procesal como de fondo. Posiblemente, el hecho de denominarlo denuncia, versa en que la acción consiste en poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la apariencia de origen ilícito que abriga los bienes o dineros cuestionados. En otras legislaciones el escrito que inicia el proceso se le denomina requerimiento.

      En cuanto al contenido y estructura del escrito-denuncia, debe contener  lo siguiente: identificar la parte actora, precisar el objeto del proceso, identificar el objeto material (bienes o dinero), identificar la persona que aparenta la titularidad de los bienes, el relato de los hechos, una adecuada fundamentación mediante el desarrollo de los indicios que construyen el estado de sospecha del patrimonio, el ofrecimiento de prueba y lo que se pretende probar, la pretensión procesal y de fondo, así como señalar un lugar para notificaciones, tanto del actor como del aparente titular y demás terceros si los hay.

     Una vez recibida la denuncia por parte del Juzgado, de no existir ninguna prevención que subsanar o cumplir; o bien superada esta etapa y la denuncia esté debidamente fundada, corresponde el traslado a la persona (física o jurídica) que ostente la titularidad sobre los bienes, por el plazo de veinte días hábiles, para que justifique el origen de los bienes o dineros sometidos a cuestionamiento; transcurrido ese plazo, dictará sentencia de fondo, acogiendo o rechazando la pretensión.

     La sentencia de primera instancia, tiene recurso de apelación dentro del tercer día, ante el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, contra lo que se resuelva en esta instancia no cabe recurso alguno.

 

     d. El tema probatorio.

     En primer lugar, se debe indicar que la presentación de la denuncia, nace a partir de la recolección y el análisis de medios probatorios que sugieren que los bienes o el dinero provienen de una actividad delictiva y por ende carecen de causa lícita, se trata de una apariencia de ilicitud que debe ser lo suficientemente convincente y sustentada, por ello, la prueba que prevalece para acreditar esa apariencia de ilicitud es normalmente la indiciaria, no se trata de probar la causa en concreto (hecho) que los originó, tampoco la responsabilidad de la persona que los posee.

     Es así, que una vez que se tienen suficientes elementos de convicción sobre la apariencia de ilicitud del bien o del dinero,  le corresponderá al interesado, conforme a las reglas de la carga dinámica de la prueba, desacreditar esa apariencia de ilicitud, lo que debe hacer mediante la demostración de la causa lícita que los originó, es la manera de desacreditar la tesis de la parte actora.

     La carga dinámica de la prueba, es una teoría del derecho probatorio que asigna la carga de probar a la parte procesal que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, es decir, la parte que tiene a disposición el medio probatorio sobre el punto controvertido, es la obligada a presentarla. En un proceso de Capitales Emergentes, es indiscutible que la parte más indicada y por ende la obligada a presentar la prueba que demuestra la causa lícita que originó la adquisición del bien o el dinero, es la persona que aparenta o afirma ser el propietario.

     En el proceso en comentario, no aplican los principios penales de inversión de la carga de la prueba, ni la presunción de inocencia, porque la producción de prueba versa sobre la causa que originó los bienes y no sobre un juicio de responsabilidad personalísima de naturaleza penal sobre la persona que los ostenta, tema que se verá más adelante.

     Una vez que el juez o jueza, entra a valorar la evidencia y los argumentos de las partes, le corresponde valorar, primero, si la apariencia de ilicitud está debidamente fundada fáctica y probatoriamente en función de una actividad delictiva; de estarlo, le corresponde valorar los argumentos y las pruebas aportadas por la parte interesada, con la que pretende demostrar que los bienes o valores sí tienen causa lícita.

     Si la prueba aportada por la parte interesada no convence al juzgador o bien, no realizó gestión alguna en tal sentido, de acuerdo a la balanza de las probabilidades, implica que no demostró satisfactoriamente la causa que dio origen a los bienes, de manera que la apariencia de ilicitud delictiva no fue desplazada, cuya consecuencia es la declaratoria de pérdida de los bienes o dineros en favor del Estado.

 e. Terceros.

     Es claro, que de existir o figurar  una persona física o jurídica diferente a la que ejerce el aparente dominio sobre los bienes (acreedor hipotecario o prendario) o incluso sobre dineros, se deben aplicar la máxima de la buena fe, la cual recordemos se trata de una creencia y no de un hecho.

     Sobre este punto, se debe tomar en cuenta que uno de los métodos más utilizados para poseer, disfrutar y asegurar los bienes procedentes de causas ilícitas, es justamente la figura del testaferro, de manera que, de existir un tercero en tales condiciones, se debe verificar que haya actuado de manera diligente, es lo que se llama en materia de persecución de bienes, buena fe reforzada o exenta de culpa, este principio se desprende al relacionar el numeral 29 de la “Ley Contra la Delincuencia Organizada” y el numeral 94 de la ley N° 8204.

     De existir un tercero en las condiciones dichas, también se le debe dar parte en el proceso, para que haga valer los derechos que le asisten.

     En el supuesto, que se declare la pérdida del bien a favor del Estado y no haya discusión sobre la buena fe del tercero, corresponderá al Estado (ICD) respetar la cuota que le corresponde. Ahora bien, si el derecho del tercero, es producto de una maniobra para evitar el despojo (auto gravámenes o auto ejecuciones utilizando testaferros), o bien, omitió realizar una debida diligencia, cuando las circunstancias así lo exigían, es una situación que debe quedar resuelto en sentencia, para efectos de no reconocerle el derecho que reclama.

 f. Medidas cautelares.

     El proceso de Capitales Emergentes, dispone la imposición de medidas cautelares en función de asegurar el objeto material y la pretensión de fondo.

     De la lectura de la ley, se infiere que las mismas son impuestas de oficio, sin embargo, estimo, que de acuerdo al principio Dispositivo debe ser solicitado por la parte interesada y requiere una mínima fundamentación.

     La solicitud de medidas cautelares, se puede hacer dentro del mismo escrito de denuncia o por separado y versa sobre los bienes o valores que se pretenden que pasen a manos del Estado y debe fundamentarse brevemente la necesidad de imponerla.

     De conformidad con lo dispuesto en los numerales 25, 26 y 30, de la “Ley Contra la Delincuencia Organizada”, los bienes o dineros bajo una medida cautelar, deben ser entregados al Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD). En caso de bienes muebles para que ejerzan la custodia provisional  y en tratándose de productos financieros (dinero-títulos) deben ser depositados en las cuentas existentes que tienes destinadas para esos fines.

     Tanto los bienes como los dineros quedan a las órdenes del Proceso de Capitales Emergentes tramitado en el Juzgado Contencioso Administrativo, por ello, el ICD debe ser cuidadoso, en cuanto a acatar fielmente lo dispuesto en la medida cautelar.

g. La sentencia.

    De obtenerse una  sentencia estimatoria, total o parcialmente, se decretará la pérdida del capital o patrimonio emergente que se indique en la sentencia, así como el pago de las multas y las costas de la investigación. Del texto legal se extrae, que la condena en multas y costas es oficioso.

     En cuanto a las multas, es un tema que está reservado para aquellos casos que surjan a iniciativa del Ministerio de Hacienda, esto, porque el incremento patrimonial que detecte el  Ministerio de Hacienda,  debe soportar la respectiva carga tributaria, indistintamente del resultado de la sentencia, rubro tributario que por lo general implica el pago de multas adicionales.

     En cuanto a las costas, se rige por las reglas procesales generales de este rubro.

     En el supuesto, que la pretensión de fondo planteada por la parte denunciante sea rechazada y adquiera firmeza, procede la devolución de los bienes o dinero a la persona que se determine en la misma sentencia, es a partir de esta declaratoria y una vez firme la sentencia, que nace el derecho a la propiedad privada o el dominio sobre el patrimonio o capital que mantuvo una condición de apariencia ilícita, punto que se tratará más adelante.

h. Ejecución de sentencia y destino de los bienes.

     La celeridad es una de las virtudes que posee este proceso y ello se comprueba con la ejecución de lo resuelto, lo cual está a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo. Para ello, tiene a su alcance cualquier diligencia que sea necesaria para su cumplimiento, como, por ejemplo, el secuestro, traspaso registral, disposición de recursos financieros, etc.

     En cuanto a los bienes y recursos financieros, los mismos son entregados al Instituto Costarricense Sobre Drogas de manera definitiva para que proceda a su administración y distribución según lo establece el artículo 36 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

i. Caducidad de la acción.

     La acción por Capitales Emergentes puede solicitarse con una retrospectiva de diez años. Claro está, se debe respetar el principio de irretroactividad de la ley, esto es, que no es aplicable para aquellos bienes o valores, que fueron originados en un entorno de ilicitud anterior al 24 de julio de 2009 (entrada en vigencia).

 

II. CAPITALES EMERGENTES, DERECHO DE PROPIEDAD Y DERECHO PENAL.

 a. Generalidades.

     Antes de continuar, valga aclarar algunas conceptualizaciones de uso recurrente en el tema que nos ocupa.

     En primer lugar, no se trata de persecución de patrimonios ilícitos, sino, de patrimonios con aparente origen ilícito, esto, porque en sí, el patrimonio o el capital no puede ser ilícito, de lo contrario, no podría ser objeto de apropiación y por ende, no cabe dentro del concepto de capital o patrimonio. Lo aparentemente ilícito no es el objeto en sí, es el origen (causa), como también puede ser el destino, según lo contemplan otras legislaciones.

     En segundo lugar, debe concebirse la propiedad privada como el derecho fundamental en abstracto, el cual se hace efectivo mediante la relación que existe entre el sujeto (persona física o jurídica) y un determinado bien, incluyendo dineros, cuya relación genera el dominio y por ende los atributos que este contempla.

     El principal motivo que ha generado las confrontaciones y tensiones, respecto a la persecución de patrimonios de apariencia ilícita, radica en visualizarlo a través de los principios que integran el Derecho Penal y no bajo el régimen constitucional y legal atinente y propio del derecho de propiedad privada, esto es, la adquisición, disfrute y pérdida.

     Es así, que la acción de Capitales Emergentes lo que pretende es que se declare, que el aparente dominio que ejerce un sujeto, nunca nació a la vida jurídica, no se consolidó por estar asociado a una actividad delictiva y por ende carece de causa lícita . No pretende restringir el derecho que tiene el sujeto a ser propietario, porque no es impedimento para que esa persona adquiera bienes, siempre y cuando sean de origen lícito, es decir, no se cuestiona el derecho fundamental a la propiedad, se cuestiona la legalidad del dominio que aparenta tener un sujeto sobre un bien en específico.

     El error, se encuentra en concebir que la persecución de patrimonios de apariencia ilícita, es parte del ius puniendi del Estado, cuando en realidad, lo que pretende es reafirmar la protección de la propiedad lícitamente obtenida, esto, a través de una respuesta de saneamiento para aquellos bienes que circulan en el tráfico mercantil y fueron adquiridos en clara infracción del régimen jurídico que regula el derecho a la propiedad privada. 

 

    b. Propiedad y dominio: adquisición, consolidación e inexistencia.

     Para efectos de una mayor comprensión, del porqué, la acción contra los bienes de apariencia ilícita, obedece a un régimen independiente a la persecución penal, estimo que, resulta oportuno remontarse a datos históricos sobre el origen del derecho a la propiedad privada.

     Empezamos con la época Primitiva, en la cual no se concebía el concepto, ni siquiera lejano, de la propiedad, predominaba el sistema nómada y una economía de subsistencia basado en la caza y la recolección.

     En el Antiguo Egipto, todos los bienes y sus productos pertenecían al Faraón, había concepto de pertenencia, sólo que concentrado en el supremo.

     En la Antigua Roma, se reconoció el derecho de gens (familia), lo que a su vez permitió la propiedad privada de tierras, incluso se podía suceder en la línea familiar.    

     Durante la Edad Media, los terrenos pertenecían  a la Iglesia y al Rey. Era posible que fueran cedidas en feudos (feudalismo-señor feudal), pero no en propiedad. Tierra era símbolo de poder.

     En la Revolución industrial (1760): Aparece la industria mecanizada (tecnología), aplicada a la manufactura y al comercio, nace el concepto de fábrica y con ello el surgimiento de la clase burgués. En sus inicios no hay reconocimiento amplio de la propiedad privada, pero si se gestó esa reivindicación para el ciudadano.

     En la Revolución francesa (1789): Para ese momento existía una burguesía fuerte producto de la Revolución industrial, pero excluida políticamente. Las ideas del liberalismo (Montesquieu, Rousseau, Voltaire) repercuten en la conciencia burgués, cuyo desenlace es la Revolución francesa, en la que se conquistan los principios de solidaridad, fraternidad e igualdad.

     El principal instrumento jurídico de la Revolución francesa, es la conocida Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano”, que recoge el concepto de propiedad de la siguiente manera:

“Artículo 2. La finalidad de cualquier asociación política es la protección de los derechos naturales e imprescriptibles del Hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.

 “Artículo 17. Por ser la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente y con la condición que haya una justa y previa indemnización”.

      A partir de las conquistas logradas en la Revolución francesa, el Código Civil de Francia o Código Napoleónico (1804), integra el derecho a la propiedad privada, en el Título II, artículo 544, al disponer:

“La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se trate de un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”.

     Hasta ese momento la propiedad era concebida como el derecho más pleno, absoluto y de corte totalmente individualista, aun así, prevé que su uso no esté prohibido por las leyes o los reglamentos.

     Como es sabido, el Código Civil Napoleónico influyó directamente en las legislaciones de corte continental, entre ellos, la de Costa Rica, de ahí que nuestro Código Civil (1888), inserta en su numeral 264 la misma línea de pensamiento, al establecerse lo siguiente:

“Art. 264. El dominio o propiedad sobre una cosa comprende los derechos:
1°. De posesión.
2°. De usufructo.
3°. De transformación y enajenación.
4°. De defensa y exclusión; y
5°. De restitución e indemnización”.

     De lo expuesto se extrae, que Costa Rica, al igual que la mayoría de países de influencia romano-germánico, incluyeron en su legislación el derecho a la propiedad, bajo un modelo pleno, absoluto e irrestricto, situación que varió con los años venideros, al integrarse al orden constitucional de 1949, los principios de justicia social y solidaridad (Estado social de derecho) de manera que a la propiedad privada se le agregó, vía interpretación constitucional, su función social y ecológica, es decir, se le imponen una serie de obligaciones al propietario en función del bienestar colectivo.

     Es así, que en aras de garantizar la adquisición y disfrute de la propiedad privada y otras libertades individuales asociadas a ésta, nuestra Constitución recoge los principios de autonomía privada de voluntad (art. 28 párrafo segundo), inviolabilidad de la propiedad privada (art. 45), libertad de empresa (art. 46), goce y disfrute de los derechos derivados de la propiedad intelectual (art. 47), la producción y adecuado reparto de la riqueza (art. 50), el trabajo honesto, útil y remunerado (art. 56).

     Lo indicado en el párrafo anterior, no es otra cosa, que el reforzamiento constitucional del uso y disfrute del derecho fundamental a la propiedad, bajo un modelo, en el cual se confirma la propiedad individual o particular, siempre y cuando se respete la función social y ecológica que se le impone a partir del articulado constitucional.

     De acuerdo a lo dicho, la propiedad privada  se ha concebido bajo tres enfoques: el  primero de orden individualista, plena y absoluta; el segundo, se respeta la apropiación privada pero se le agrega la función social y ecológica, en beneficio de la colectividad y el interés público; el tercero, además de los anteriores, se exige que tenga un origen lícito, esto es, que esté amparada a una causa lícita.

     Ahora bien, en cuanto a la regulación legal, que desarrolla el precepto constitucional de la propiedad privada, debemos necesariamente, recurrir al tronco jurídico por excelencia, el cual, como se indicó, recibió toda la influencia del Código Civil francés, me refiero al Código Civil de 1888, cuyas disposiciones liberales-individualistas, se han adaptado a nuestra Constitución Política.

          El numeral 627 describe los elementos esenciales, para la validez y eficacia del negocio jurídico, a saber, capacidad, objeto y causa justa, el cual debe complementarse con los dispuesto en el numeral 1007, que agrega el consentimiento y las solemnidades (formalidades) exigidas por ley.

     La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose al elemento  causa justa, indicó:  “En relación con la “causa” como condición esencial para la validez de toda obligación, debe entenderse la causa como el fundamento, o la razón jurídica de la obligación. En el entorno jurídico, es improcedente que exista una obligación cuya causa no tenga fundamento legal, o bien que su causa sea contraria a derecho”. (Voto 0481-2005, de las diez horas diez minutos del siete de julio del dos mil cinco). En el contexto del tema que se aborda, recordemos que nuestro Código Civil equipara la palabra obligación con contrato o negocio jurídico.

     En cuanto a la sanción para un negocio jurídico viciado, es decir, que no cumple con las exigencias que dispone el ordenamiento jurídico, el numeral 835, en su inciso 1), del Código Civil, señala que hay nulidad absoluta en los actos o contratos cuando falta alguna de las condiciones esenciales para su formación o existencia, esto es, lo indicado en los numerales 627 y 1007 ya señalados.

     Complemento de lo anterior, el Título Preliminar del Código Civil (de alcance general para todo el ordenamiento jurídico), dispone en el numeral 19, que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibidas son nulos de pleno derecho, por su parte, el numeral 22, establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de éste.

     Lo anotado en el párrafo anterior, está íntimamente ligado con la figura de Capitales Emergentes, dado que se prevé el rechazo del uso antisocial y abusivo del Derecho, así como la nulidad de pleno derecho de los actos contrarios a normas imperativas.

     Es así, que la figura de Capitales Emergentes, partiendo de la lógica jurídica del negocio jurídico, lo que cuestiona, es la falta del elemento  “causa justa”, que originó el dominio aparente que ejerce un sujeto sobre determinado bien. En el presente ensayo, también referimos dicho elemento como “causa lícita”.

     A modo de ilustrar lo dicho hasta ahora, cito los siguientes supuestos: una persona no podría justificar el dominio lícito sobre determinada cantidad de dinero que porta consigo, si se asocia a una transacción de trata de personas. Como tampoco podría justificar el dominio lícito de un bien inmueble, si fue adquirido con recursos vinculados a la venta de drogas. Nótese, como en ambos casos, el aparente dominio surge a partir de actividades que el ordenamiento jurídico los considera ilícitos, por ende, carecen de “causa justa”.

     La persona que tiene relación con los bienes, lo que tiene es un dominio aparente, la relación es de hecho o en precario, de ahí, que no existe una situación jurídica consolidada, porque en esas circunstancias no ha nacido el dominio que protege la Constitución Política y la ley ordinaria.

     El sujeto que aparenta ser el titular de los bienes o dineros, hasta ese momento es un interesado que debe acreditar que la causa de adquisición está amparada por el ordenamiento jurídico, de ser así, el órgano jurisdiccional, declara la titularidad sobre los bienes  sometidos a discusión, por ende, puede ejercer libremente los atributos del dominio.

     Es a partir de la declaratoria de titularidad y no antes, que nace una situación jurídica y toma eficacia el consagrado principio de “La propiedad privada es inviolable”. Hasta tanto, no se acredite la legalidad de la causa, el dominio no ha surgido a la vida jurídica.

     En caso contrario, si el interesado no logra acreditar la causa lícita que dio origen a la tenencia de los bienes, por tratarse de una nulidad ad initio, el dominio no había nació a la vida jurídica, en consecuencia, no se extingue ni se pierde lo que nunca existió o nació.

     En esa tónica, la sentencia es una confirmación de que los bienes carecen de causa lícita y por ende no es posible reconocer y proteger el dominio sobre ellos, cuya consecuencia, es que pasan a manos del Estado, sin compensación, indemnización o remuneración alguna.

     Lo dicho, no es otra cosa que declarar la nulidad que estuvo siempre presente en la relación sujeto-bienes, es la confirmación de la nulidad ad initio (artículo 19 Código Civil).

     Por otro lado, las formas que se utilicen para ejercer el aparente dominio (fideicomisos, sociedades instrumentales, testaferros), o las solemnidades exigidas por ley (contratos, escritura pública, inscripción registral, etc.), no convalidan ni subsanan el vicio de origen, porque, no es otra cosa que un uso antisocial y abusivo del derecho para cubrir una actuación contraria a derecho. (artículo 22 del Código Civil).

     Por ello, el legislador teniendo como norte, el combate a la delincuencia generadora de altas rentabilidades, optó por utilizar una acción similar a la acción reivindicatoria, propia de los Derechos Reales, sólo que la legitimación activa  la tiene el Estado. Esto, para impedir que la riqueza obtenida de actividades delictivas pasen a engrosar el patrimonio que ostenta la industria del crimen.

     Además, sería un absurdo y un contrasentido, que el Estado deba reconocer y proteger a quien aparenta la titularidad de bienes, cuyo entorno sugiere que fueron obtenidos violentando el régimen legal y constitucional del derecho a la propiedad, situación que atenta contra los fines que justifican la existencia del mismo Estado.

     Corolario de lo expuesto, el trabajo, la empresa lícita y el intelecto, son las únicas fuentes de riqueza avaladas y reconocidas por el ordenamiento jurídico, de allí, que es equivocado pensar, sin reparo alguno, que una persona física o jurídica, puede adquirir o poseer bienes y consolidar derechos con el sólo cumplimiento de formalidades (abuso y uso antisocial del derecho), sin dar cuentas, cuando haya razón suficiente para ello, sobre la causa que dio origen y permitió el ingreso de esos bienes a su esfera patrimonial.

     Bajo ese panorama, ningún ordenamiento jurídico, ni ningún Estado protege la adquisición de bienes provenientes de actividades ilícitas. La criminalidad no es fuente de derecho, contrario a ello, es obligación del Estado, combatir toda riqueza espuria en pro de salvaguardar el orden público y el interés colectivo.

c. Inaplicabilidad de los principios del derecho penal a Capitales Emergentes.

     Aquí, es donde entran en juego algunas de las premisas que generan debate en el tema, como lo son: eficacia versus garantía, flexibilización del Derecho Penal, equilibrio entre derechos individuales y los derechos colectivos, la dicotomía entre sacrificar libertades individuales en pro de los intereses colectivos, entre otras.

     Básicamente, sobre tales premisas, se sustentan las teorías que sostienen que la persecución patrimonial como acción autónoma al Derecho Penal no es viable dentro del orden constitucional que nos rige, dado que se trata de una sanción y por ende deben respetarse los principios propios de un juicio de culpabilidad.

     El combate del crimen organizado, obligó a los Estados a un replanteamiento estratégico y efectivo para desarticular los grupos criminales, que no son otra cosa, que verdaderas corporaciones del crimen. Esto, porque se llegó a la conclusión irrefutable que el Derecho Penal, ha sido insuficiente o hasta incapaz, de enfrentar y erradicar este fenómeno criminal, concretamente  lo que se refiere a la persecución de las ganancias ilícitamente obtenidas.

     Históricamente la persecución patrimonial se ha considerado como un tema accesorio y residual a la pena. De hecho, el comiso que es la figura comúnmente utilizada, ha sido tratada con poca seriedad jurídica, su efectividad ha sido prácticamente nula.

     En lo que refiere a la persecución penal, el Derecho Penal se ha mostrado relativamente satisfecho con la imposición de la pena, medida que evidentemente, no desarticula ninguna organización criminal, porque simplemente esa persona, en caso de descontar pena de prisión, sigue administrando sus “negocios” desde el centro penal como usualmente ocurre, o; simplemente es sustituido, dado que su ausencia en la agrupación se maneja como una plaza vacante.

     Del mismo modo, mientras el sistema penitenciario “resocializa” al sentenciado, le concede beneficios (dispositivo electrónico, reducción de la pena por buen comportamiento, régimen carcelario especial, etc.), la organización criminal continua como una empresa en marcha, sigue con los “negocios”, invierte sus ganancias, expande y fortalece su poder económico.

     De ahí que, con el fin de superar esa falencia sistémica, la cual,  es muy bien aprovechada por los criminales, la figura de Capitales Emergentes, viene a suplir esa omisión histórica del Estado, por ello, su  objetivo es perseguir los bienes sin importar quien los ostente, sea una persona física o jurídica, ni cual sea su condición jurídica, el supuesto que se requiere, es que aparente un origen asociado a una actividad delictiva.

     Es así, que Capitales Emergentes, debe mirarse y tratarse en función de la adquisición lícita de la propiedad privada, según el régimen legal ya analizado. Por su lado, el Derecho Penal, debe mirarse bajo los principios y garantías constitucionales y legales en función de la libertad individual de las personas.

     Para Capitales Emergentes, lo que interesa es que los indicios recabados apunten a que el patrimonio está asociado a una actividad delictiva, es decir, ausencia de causa lícita aparente, indistintamente, si se logra acreditar el hecho concreto que generó la relación del sujeto con los bienes, como tampoco pretende asentar responsabilidades personales, esto podría tener relevancia para efectos de la persecución personal, pero no para perseguir bienes y declarar la pérdida en favor del Estado.

     El proceso de Capitales Emergentes, versa sobre un objeto real (In rem), no sobre personas, no se discute la responsabilidad subjetiva, no se toma en cuenta el principio personal de persecución.

     Lo que se cuestiona en Capitales Emergentes, es el dominio sobre los bienes, si poseen o no causa lícita. La acción es contra los bienes y dineros de dudosa procedencia y no contra el aparente propietario, no se le atribuye responsabilidad de ningún tipo, ni sanción accesoria, porque no hay juicio de culpabilidad, tampoco hay desapoderamiento porque en realidad el dominio nunca existió, fue aparente.

     El único componente penal, que en realidad es más criminológico que penal sustantivo, radica en que la finalidad de la persecución de bienes, es atacar el brazo patrimonial que robustece y nutre el crimen organizado, el cual, como es sabido, se disgrega y oculta en múltiples estratos sociales y económicos.    

     A modo de reforzar el planteamiento, traigo a escena la ilustre, influyente y conocida obra de Cesaer Beccaria “De los Delitos y las Penas”, publicada en 1764, que, dicho sea de paso, fue publicada con anterioridad a la Revolución francesa (1789).

     La obra citada, fijó las bases del Derecho Penal de garantía, dentro de sus postulados principales se pueden mencionar los siguientes: la eliminación de sistema inquisitivo, la disminución de la violencia del Estado frente al individuo, someter al Estado a la legalidad penal (tipicidad), la duda a favor del reo, la intervención mínima, entre otras.

     El pensamiento de Beccaria, estaba en función de limitar el poder castigador del Estado y humanizar la pena.

     A partir del planteamiento Beccariano, la persona, es la base esencial del Derecho Penal, no son los bienes (cosas), porque, de hecho, aun no era reconocida la propiedad privada como se concibe a partir de la Revolución francesa. El derecho de propiedad, fue reivindicado posterior a que la persona fuera considerada como el centro fundamental del poder del Estado, la propiedad privada no es una conquista del Derecho Penal moderno.

     Por ello, la finalidad del Derecho Penal es limitar el poder del Estado frente a la libertad y dignidad del ciudadano visto como persona, de ahí que, como bien lo recoge la conocida frase: “El Derecho Penal no se hizo para castigar culpables, se hizo para no castigar inocentes”.

     Bajo ese panorama, se puede afirmar que el Derecho Penal, sigue cumpliendo su labor, en cuanto, a garantizar la libertad y dignidad de las personas frente al ius puniendi del Estado. De ahí que, en mi opinión, no es válido reprocharle al Derecho Penal, la ineficiencia demostrada en la persecución de bienes de procedencia ilícita, porque ese no es su objeto, no es su contenido, ni su esencia y dada su rígida estructura, tampoco tiene las herramientas para hacerlo.

     En función de lo indicado, nótese como el postulado de la última ratio o mínima intervención (recurrir a otros medios de contención menos gravosos), está en plena armonía con la figura bajo estudio, por ello, resulta extraño que los penalistas-garantistas reclamen que la persecución de patrimonios de origen ilícito atenta contra los postulados esenciales del Derecho Penal, cuando sus discursos de los últimos tiempos, es cuestionar al Estado por el uso abusivo del ius puniendi, mediante la creación de delitos de peligro o de mínima lesión al bien jurídico, el aumentó de penas y la saturación penitenciaria.

     La persecución de patrimonios de origen ilícito, tampoco implica un vaciamiento del contenido del Derecho Penal, esto, porque la persecución personal y el sometimiento de las personas a un juicio de culpabilidad, en nada se ve afectado por un proceso de Capitales Emergentes, son acciones independientes, no existe subordinación de una a la otra. Perfectamente, puede coexistir de manera simultánea o diferida un juicio de culpabilidad del sujeto y otro proceso, respecto a ese mismo sujeto, en el cual se ventile el origen de los bienes.

     En síntesis, mientras el Derecho Penal, tiene como objeto limitar el poder del Estado frente al ciudadano que supuestamente cometió un delito. La figura de Capitales Emergentes, lo que pretende es sustraer las ganancias obtenidas de las actividades criminales, lo cual, enaltece el principio de ultima ratio que pregonan los penalistas, porque las personas no se ven sometidas a un proceso de persecución penal, sino que se recurre a un medio alterno para combatir las actividades criminales generadoras de riqueza espuria.

     En esa misma línea, la persecución de patrimonios de apariencia ilícita no implica un cambio de paradigma dentro del Derecho Penal (como si ocurrió con los delitos culposos y la responsabilidad penal de las personas jurídicas), dado que, el objeto, el régimen aplicable y las consecuencias son diferentes para uno y otro, de manera, que no es susceptible estudiar y argumentar la figura de Capitales Emergentes dentro del Derecho Penal.

     Lo antes expuesto, tiene plena armonía con la acertada frase del jurista alemán, Franz Von Liszt, al decir: El Derecho Penal es la carta magna del delincuente”, esto reafirmando que la función del Derecho Penal, es justamente frenar y limitar el poder castigador del Estado y si lo hace, que sea respetando los principios de tipicidad, presunción de inocencia, no autoincriminación, carga de la prueba, in dubio pro reo, etc. Principios que, como se ha indicado, no aplican a los bienes, pero que resultan implacables en materia penal. 

     El derecho penal analiza y resuelve actos delictivos cometidos por personas, en función de determinar la participación y  eventual reproche, no le corresponde analizar ni resolver situaciones jurídicas patrimoniales relacionadas con el régimen de propiedad privada, ese no es su objeto.

     De acuerdo a lo desarrollado, pretender aplicar los principios y postulados del Derecho Penal al régimen de propiedad privada, únicamente porque la finalidad de los Capitales Emergentes es la persecución de las ganancias obtenidas de actividades criminales, no es otra cosa que crear un DERECHO PENAL DE LAS COSAS”, lo que resulta impensable e insostenible desde todo punto de vista.

      El modelo económico que nos rige, el status social que representa hoy día poseer bienes materiales y la proliferación del crimen organizado, conducen irremediablemente a sanear el acceso a la propiedad privada, cuya medicina, la tiene ese mismo régimen jurídico, sin necesidad que sea una rama jurídica ajena la que deba resolver las patologías presentadas.

     Ahora bien, no sería extraño, que lo expuesto reciba como contraargumento, el hecho, que los bienes se conciben en función de una persona, que no tienen relevancia jurídica por sí solos, de ahí que no es posible separar los bienes de una persona física ya sea directa o indirectamente.

      Dicha postura, no es admisible en el tema que nos ocupa por varias razones: aun cuando los bienes no tengan una relación con un sujeto, no quedan fuera de su régimen legal (por ejemplo, el hallazgo de un dinero, un tesoro o una obra de arte, un inmueble no inscrito ni poseído), tiene sus propias reglas de tratamiento de acuerdo a la legislación civil. Los bienes no requieren apropiación particular para que tengan relevancia jurídica.

     Los bienes también pueden ser adquiridos por personas jurídicas no sólo físicas, lo que quiebra el principio personal de persecución.

     En el proceso de Capitales Emergentes, la persona que aparenta ser el dueño, es llamada al proceso jurisdiccional como interesado para que defienda y demuestre su aparente propiedad, del mismo modo, cualquier tercero que pueda ser afectado por el resultado, de manera que no se excluye el elemento persona como centro vital de las relaciones jurídicas.

  d. El comiso penal.

     En el contexto expuesto, no se puede dejar de lado referirse a la figura del comiso, la cual, ha sido utilizada para despojar de los bienes al responsable del delito, con las restricciones que se dirán.

     El comiso aplica para lo siguiente: a) instrumentos con que se cometió el delito; b) las cosas o los valores provenientes de su realización; c) los que constituyan un provecho derivado del mismo delito.

     Sobre la figura del comiso, se puede decir, que históricamente ha sido tratada con poca importancia dentro del Derecho Penal, por una razón muy sencilla, no es parte de su contenido.

      Lo anterior, se infiere de las diferentes concepciones legislativas que ha tenido en el transcurso del tiempo, a tal punto que, a la fecha, no está claro cuál es su naturaleza jurídica, tanto así, que nuestro Código Penal, lo tiene regulado en el “Titulo VII. Consecuencia Civiles del Hecho Punible”, artículo 110; y como bien se ha señalado jurisprudencial y doctrinariamente, nada más desacertado que integrarlo bajo ese precepto.

     A manera de dar un vistazo histórico a la regulación legal del comiso, se tiene que fue en el Código General de Carrillo de 1841, que se regula por primera vez y se consideró una pena pecuniaria. El Código penal de 1924, lo considero una pena accesoria. El Código penal de 1941, como una consecuencia de una sentencia condenatoria, pero no lo contempló como una pena. El Código Penal de 1970, que actualmente nos rige, lo contempló como una consecuencia civil del hecho punible.

     Dentro de la doctrina de la pena, el comiso no puede ser considerado como tal, porque no cumple los fines, además sus efectos son perpetuos, no resocializa y no es personalísima porque es contra cosas o bienes. Tampoco es una consecuencia civil del delito, porque no tiene ninguna finalidad indemnizatoria o resarcitoria.

     Finalmente, la figura del comiso, cualquiera que sea su naturaleza, es de carácter accesoria a un juicio de culpabilidad, de manera que, previo debe existir el juzgamiento de una persona física y salvo excepciones muy especiales, si no hay condena no puede haber comiso, de ahí que, no resulte la herramienta idónea para combatir el crimen organizado en su rostro patrimonial, aun cuando, se le pretenda ampliar su ámbito de aplicación (comiso ampliado).

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

  • Cheng Li (Dennis) y Santander Abril (Gilmar). Expertos aclaran al público en general las imprecisiones vertidas por la Comisión de la Maestría en Ciencias Penales de la U.C.R sobre el proyecto de Ley de Extinción de Dominio. https://olgercalvo.com/expertos-aclaran-al-publico-en-general-las-imprecisiones-vertidas-por-la-comision-de-la-maestria-en-ciencias-penales-de-la-u-c-r-sobre-el-proyecto-de-ley-de-extincion-de-dominio/

  • Vargas González (Patricia). La extinción de dominio: una aproximación desde los derechos fundamentales. Universidad de Costa Rica.

  • Proyecto N° 19.571, “Ley especial de extinción de dominio”. Asamblea Legislativa de Costa Rica.

  • Constitución Política de Costa Rica

  • Código Civil de Costa Rica.

  • Ley Contra la Delincuencia Organizada.

  • Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo. Ley 8204.

  • Voto 2015-18946, del 02 de diciembre de 2015. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

  • Acuerdo XVII, Sesión 22-2010, del 16 de agosto de 2010. Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.