CORRUPCIÓN PÚBLICA Y DAÑO SOCIAL. Por el Lic. Ronald Víquez Solís.

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CORRUPCIÓN PÚBLICA Y DAÑO SOCIAL.

Lic. Ronald Víquez Solís.FOTO RONALD Actualmente es el Procurador Director de la Procuraduría de la Ética Pública de Costa Rica. Ha tenido a su cargo casos emblemáticos y de trascendencia nacional en materia de Corrupción Pública, como el caso Caja-Fishel, Crucitas y el extinto Banco Anglo, para mencionar algunos. Autor de diferentes publicaciones en las materias de su especialidad. Experto nacional y representante de Costa Rica ante la ONU y la OEA, para  el cumplimiento, seguimiento y cooperación internacional  de las Convenciones Internacionales Anticorrupción.

Introducción.

Antes de iniciar con el desarrollo del presente tema, debo advertir que en razón de la extensión solicitada, procedo a realizar   un resumen muy comprometido, en el  que trataré de abordar los temas de mayor relevancia.

A partir de la firma y ratificación de las convenciones internacionales contra la Corrupción, Costa Rica ejecuta una serie de acciones tendientes a combatir este flagelo, en ese esfuerzo nacional se ha avanzado más allá de examinar la cuestión de los fondos transferidos ilícitamente y su repatriación -temas trascendentales en  ambos instrumentos internacionales-  reconociendo el derecho a reclamar el daño social ocasionado por la comisión de un delito de corrupción.

Es importante aclarar, que la figura del daño social no es sinónimo de la recuperación de activos. Por el contrario, se trata de la posibilidad de exigir reparación por los daños causados, cuando se lesionen intereses colectivos o difusos.

El artículo 38 del Código Penal Procesal establece: Acción Civil por Daño Social.- La acción civil podrá ser ejercida por la Procuraduría General de la República, cuando se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos.”

A partir de lo anterior, nuestro Ordenamiento Jurídico, en lo que se refiere a daño social proveniente de delitos que afecten intereses difusos, únicamente le otorga legitimación procesal a la representación del Estado, de modo, que excluye organizaciones privadas.

Se trata de un concepto autónomo, novedoso y todavía poco desarrollado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

 Los intereses difusos.

Los intereses difusos, son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación, etc.

En general, son los que pertenecen a una pluralidad de personas, en cuanto son miembros de la sociedad, ligados en virtud de las pretensiones de goce por parte de cada una de ellas. Dichos intereses son parte de una misma prerrogativa y participan con una doble naturaleza, difusos o individuales.

La Sala Constitucional (Tribunal Constitucional) costarricense, ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de “difusos”, tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros[1].

Al respecto, es importante aclarar que los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta.

El derecho a un ambiente sano que reconoce nuestra Constitución Política (art. 50) tiene un contenido amplio que equivale a la aspiración de mejorar el entorno de vida del ser humano, de manera que va más allá de los criterios de conservación natural para ubicarse dentro de toda esfera en la que se desarrolle la persona, sea la familiar, la laboral o la del medio en el cual habita. De ahí que se afirme que se trata de un derecho transversal, es decir, que se desplaza a todo lo largo del ordenamiento jurídico, modelando y reinterpretando sus institutos.[2]

Tratadistas como Ghersi[3] hablan de otra categoría, la de los derechos de tercera generación, caracterizados por el humanismo, la solidaridad social y universalidad. Al respecto este autor, señala lo siguiente: “Los derechos de tercera generación son aquellos que también se les conoce con el nombre de derechos de solidaridad o de los pueblos, ya que abarcan cuestiones de carácter supraindividual. Si bien su definición no es uniforme en la doctrina, tienen una característica uniforme, la de incidencia colectiva o en una universalidad de sujetos. Como ejemplo de estos derechos podemos mencionar el derecho a un ambiente sano, derechos de los consumidores, y aquellos relacionados con los avances de la ciencia y la tecnología…”

Los intereses difusos, son inherentes al ser humano y también son reconocidos como derechos de tercera generación. Estos intereses exceden el sujeto titular del derecho, el  cual puede resultar lesionado para ampliarse a intereses de difícil determinación de personas que no siempre se encuentran unidas por vínculos jurídicos definidos, para su resarcimiento resulta necesario hacer una estimación pecuniaria que fije su valor.

Daño y responsabilidad civil. Fundamento jurídico.

En términos generales se considera que existe un daño cuando, media una acción humana que produce detrimento, menoscabo, lesión o pérdida, de intereses jurídicamente relevantes o derechos individuales o supraindividuales.

Las características ineludibles del daño para ser indemnizable legalmente, son: debe ser cierto, real y efectivo, debe causar una lesión a un interés relevante, causado por un tercero, subsistente y en el cual media un relación causal entre el hecho generador  y el daño. El daño debe ser la consecuencia directa e inmediata de la conducta (binomio causa- efecto). El nexo causal siempre será necesario para determinar la existencia o no del daño y su presunto responsable.

Para que adquiera relevancia jurídica es preciso que éste cumpla con cuatro elementos “sine qua non”, a saber: debe ser un daño causado por una conducta humana, antijurídica, culpable y en la cual media un nexo causal.  Como consecuencia de lo anterior, surge el deber de reparar, indemnizar o compensar.  En tanto se haya sufrido una lesión, que no tiene un individuo el deber de soportar; se impone el deber de resarcir, en atención al principio de reparación integral del daño.

Según los intereses jurídicos que resulten afectados, se suele diferenciar entre el Daño Patrimonial, que es el daño económico o material y comprende tanto el desembolso efectivo como la ganancia frustrada y el Daño Extra patrimonial o inmaterial, dirigido a la protección de valores no patrimoniales, esenciales de la persona o grupos de ésta.

Las consecuencias de los actos de corrupción son diferentes, pero siempre de graves secuelas: debilita los beneficios de la ayuda extranjera, desangra las reservas de divisas, reduce la base imponible, menoscaba la competencia y el libre comercio y acentúa la pobreza.Se promociona, asimismo, un antivalor: la dádiva como práctica cotidiana y tolerada. Esto representa un importante problema en las sociedades modernas, en tanto que produce un deterioro de valores éticos, menoscaba la calidad de vida de los habitantes e incide directamente en la eficacia del Estado. Además, abona procesos viciados de aprendizaje que van fomentando una cultura perniciosa, de manera tal que se distorsiona la realidad, haciendo aparecer como legítimas conductas que no lo son.

La corrupción, en sus diferentes manifestaciones, se conjuga para entorpecer todo tipo de progreso social, económico o político de un país, en particular de los países en vías de desarrollo y de los países con economía en transición. El daño que se inflige es enorme e ineludiblemente, contrae los servicios públicos.

Según la Declaración de Nyanga de 2001, los líderes corruptos de países pobres, principalmente africanos, se habrían apoderado de entre 20  a 40 billones y 500 billones de dólares por evasión de impuestos[4] y tiene un innegable efecto: un desequilibrio en la distribución de la riqueza y del poder.

Imagínense ustedes  lo que se podría realizar, si se lograran  invertir esas cantidades  en obra social.

El artículo 41 de nuestra Carta Magna establece: “Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales….” .

Asimismo, el numeral 50 de la Constitución Política, establece: “(…) Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello, está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado. El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho. La ley determinará las responsabilidades y las sanciones correspondientes.”

Por su parte, el Código Civil en el artículo 1045 y siguientes, instaura el principio general de la responsabilidad extracontractual, al indicar que todo aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro, tiene el deber de repararlo junto con sus perjuicios.

No se debe olvidar que la responsabilidad civil es atípica y que el deber de resarcir es consecuencia del daño y no del delito. La antijuridicidad no es un elemento de la responsabilidad civil. Es más, incluso se admite la responsabilidad sin culpa (responsabilidad por hecho lícito-responsabilidad objetiva). Por tal razón, lo que importa es la existencia del daño y su magnitud[5].

Los supuestos (o presupuestos) de la responsabilidad civil difieren de los de la penal. Por ello es equivocado hablar de responsabilidad civil derivada, únicamente del hecho punible. Sin embargo, un presupuesto de la responsabilidad civil es el daño, atribuible al sujeto responsable por un título de imputación, que no necesariamente tiene que ser la culpa.

Conceptualización del daño social.

La Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, en las Jornadas Iberoamericanas en Madrid en septiembre del 2011, acordó rescatar la propuesta de Costa Rica para generar un concepto sobre el daño social.

En esa línea, como un primer acercamiento al tema, consideraron que el daño social sería: “aquel menoscabo, afectación, detrimento, disminución o pérdida del bienestar social (dentro del contexto del derecho a vivir en un ambiente sano) ocasionado por un hecho de corrupción el cual sufre injustificadamente una pluralidad de individuos –no el Estado- al producirse una afección material o inmaterial a sus intereses difusos o colectivos y ante el cual surge el deber de reparar”.

Aunque el concepto de “daño social” se encuentra en plena conformación y evolución, Costa Rica lo ha adoptado como un tercer género del daño, que supera las tradicionales concepciones del daño material y del incorporal.

Si bien no se ha conceptualizado expresamente qué ha de entenderse por daño social, éste puede derivarse de su concepto antagónico: el “bienestar social”, referido este último como el conjunto de sentimientos de satisfacción material e inmaterial que producen en las personas y colectividades una serie de condiciones que influyen en la calidad de vida y que no pueden reducirse únicamente al nivel de renta (ingresos económicos), sino que incluye otras dimensiones importantes de la existencia humana como la salud, educación, servicios, infraestructura, vivienda, seguridad, justicia, entorno, etc.

La protección de los bienes colectivos y el reconocimiento que de ellos hacen los diferentes cuerpos normativos de la comunidad internacional, son contestes al considerar los ilícitos penales como conductas de reproche, por tratarse de ataques contra los valores y principios más preciados de la ciudadanía, es por ello que son objeto de represión por parte del Estado, por medio de la amenaza de una pena, cuya  finalidad es sancionar o castigar.

Ante la comisión de un delito de corrupción, en adición a la pena que se imponga al autor que resulte culpable, se debe reconocer, un daño social que obliga ser reparado o resarcido adecuadamente.

El daño social, se equipara con el que la doctrina llama “daño moral de carácter colectivo”, donde el afectado ya no lo es una persona física o jurídica en su carácter individual, sino un grupo o categoría que colectivamente, y por una misma causa global, se ve atacada en derechos o intereses de significancia vital, tales como paz, tranquilidad anímica, libertad individual, integridad física, el honor y los más caros afectos.

Los actos y conductas corruptas atentan contra el desarrollo social de los ciudadanos lo cual afecta su bienestar social, por lo tanto, lesiona intereses difusos, es decir, aquellos de naturaleza dual, tanto por afectar al individuo como a la colectividad, de la cual es parte.

A pesar del papel central, que se le ha venido otorgando en las convenciones internacionales anticorrupción,  a la recuperación de activos producto de los actos de corrupción, la cooperación internacional no se ha limitado a ella, sino que ha buscado nuevos matices y el intercambio de mejores prácticas, en procura de crear y difundir nuevas formas de lucha contra este flagelo  y es en ese sentido que se impulsa el concepto de daño social.

Con este fin, resultará indispensable que cada Estado desarrolle legislación interna, en la cual se establezca al menos, lo siguiente:

a.- La tipificación de actos de corrupción (tipología penal).

b.- El reconocimiento del derecho a reclamar y de la obligación legal de resarcir.

c.- La identificación de las autoridades, organizaciones o personas legitimadas para su interposición y titularidad del reconocimiento resarcitorio.

d.- Los medios probatorios amplios y apropiados que sirvan para dimensionar y medir la magnitud de las diferentes manifestaciones del daño provocado.

e.- Los mecanismos para fijar y/o determinar la cuantificación económica de la afectación colectiva (la pretensión resarcitoria) y las reglas sobre atribución de responsabilidad civil.

f.- El destino y/o utilización de las sumas o montos recuperados por ese concepto.

 Beneficios del reconocimiento  del Daño Social.

 Los beneficios  directos del reconocimiento del  daño social son:

1. El fortalecimiento del Estado social y democrático de derecho, al dictarse resoluciones judiciales que reconocen el concepto de daño social y el deber de resarcimiento.

2. El posicionamiento a nivel judicial del daño social que ocasiona la corrupción, producto de sentencias que lo declaran y reconocen o convalidan a nivel judicial.

3. Ampliar los objetivos y contenidos establecidos en los tratados internacionales sobre la lucha contra la corrupción ( OEA y ONU).

4. Es una  herramienta útil para frenar la comisión de prácticas corruptas en el mundo corporativo. Lo anterior por tres motivos:

a) Se valida la aplicación de la norma procesal que regula la responsabilidad de las empresas.

b) Se reduce la concepción de impunidad al existir casos judiciales donde empresas privadas son condenadas a cancelar sumas importantes de dinero por concepto de daño social ocasionad

c) Se produce un efecto disuasivo y se perciben los efectos negativos para las empresas o corporaciones condenadas a cancelar montos por concepto de daño social.

  5. Retribución y compensación a la sociedad, al menos en el aspecto económico, de      las consecuencias negativas de este fenómeno.

 A modo de conclusión.

Aprovecho este breve ensayo para una reflexión: todos los ciudadanos, sin excepción, debemos tomar conciencia y evitar que nuestras instituciones sean blanco de saqueos en sus diferentes grados y dimensiones; y que el Estado se convierta en la agencia de aseguramiento de privilegios consolidados, debemos  defender y exigir a funcionarios y particulares, el estricto cumplimiento  de los principios que resguardan el  deber de probidad.

 

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[1] Sentencia 8239-01 de la Sala Constitucional de Costa Rica.

[2] Sentencia 2000-00041 de la Sala Constitucional de Costa Rica.

[3] GHERSI, Carlos Alberto. Teoría General de la Reparación de Daños. Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, 2007.

[4] Para mayor información sobre este tema:  “Estudio de alcance mundial sobre la transferencia de fondos de origen ilícito, en especial de los derivados de actos de Corrupción”; en: http://www.unodc.org/pdf/crime/convention_corruption/session_4/12s.pdf; y “Stolen Asset Recovery

(StAR)         Initiative:         Challenges,         Opportunities,         and         Action         Plan”,          en:

http://siteresources.worldbank.org/NEWS/Resources/Star-rep-full.pdf  

[5] Véase. Rivero Sánchez, Juan Marcos. Responsabilidad Civil, pp.68-71. Este es el criterio que ha sostenido el Tribunal de Casación en numerosos fallos, especialmente luego del voto 481-98 (Llobet Rodríguez, Javier. El proceso penal en la jurisprudencia. San José, Editorial Jurídica Continental, T. I, 2001, pp. 201-202).Sobre ello indica Juan Marcos Rivero Sánchez: “La circunstancia de que el hecho no sea típico (en el sentido de estar previsto expresamente en la ley como supuesto de responsabilidad civil), no lleva necesariamente a la conclusión de que no hay responsabilidad civil, pues, por definición, la responsabilidad civil extracontractual se rige por el principio de atipicidad” (Cf.