“CRIMINAL COMPLIANCE”. LA TENDENCIA EN MATERIAL PENAL EMPRESARIAL.

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“CRIMINAL COMPLIANCE”.

LA TENDENCIA EN MATERIAL PENAL EMPRESARIAL.

*Olger Calvo Calderón

En términos generales, los programas de cumplimento normativo (compliance programs), son instrumentos o sistemas de autorregulación voluntaria creados por las empresas, que incluyen principios, reglas y procedimientos, cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la legalidad a lo interno de la organización. Puede abarcar diferentes áreas como la tributaria, laboral, ambiental, civil, penal, entre otras. Es una herramienta de autocontrol. Tiene su origen en el Common Law, de ahí el cuidado al momento de ser abordado en los sistemas de corte romano-germánico, por cuanto, posee figuras que no le son naturales a este sistema. Los compliance programs trascienden a los Códigos de Ética que poseen las empresas.

Para comentar un poco de su origen, a mediados de la década de 1970, diversas empresas estadounidenses y trasnacionales comenzaron a adoptar Compliance Programs con la finalidad de evitar y detectar infracciones legales, sobre todo las relacionadas con la libre competencia y antimonopolio (antitrust) y actos de corrupción (bribery laws). Así, el Compliance tiene su origen en la necesidad de las empresas de evitar la comisión de infracciones legales como consecuencia de las actividades que llevan a cabo en el mercado[1]. El vocablo compliance proviene del verbo en inglés “to comply with”, que podría traducirse como “cumplir con”, “de conformidad con”. Sintetizando, se trataría de realizar lo que es jurídicamente debido.

El programa de cumplimiento en materia penal, pretende prevenir el riesgo de comisión de los delitos atribuibles a sus representantes y empleados, esto es, en términos anglosajones el criminal compliance, es un programa de cumplimiento aplicado a materia penal.

El criminal compliance, sugiere todo un replanteamiento, en virtud que, en palabra sencillas, es reconocerle a las empresas un sistema de autorregulación voluntaria en función de garantizar el fiel cumplimiento del marco normativo, el cual tendría efectos en el régimen de responsabilidad aplicable, tanto a la empresa, como a sus personeros, ante la eventual comisión de hechos delictivos ejecutados con motivo o en razón de la actividad desarrollada. Se hace la salvedad, en cuanto a los controles para entidades financieras y otros sujetos obligados, mismos que son impuestos por disposición legal.[2]

Como lo señala Nieto Martín, “Esta forma de gobernanza indirecta, que aprovecha la capacidad de las empresas para generar normas internas y para ejecutarlas, resulta una de las formas más características de regulación en la era de la globalización. La libertad de movimientos de las empresas, de los capitales, el avance en las comunicaciones restringe la capacidad de los Estados de imponer su normativa y afrontar problemas globales”. [3]

El panorama antes señalado, nos abre un espectro de interrogantes dado que nos sumerge en temas relacionados con la empresa en su concepto tradicional, pero fundamentalmente bajo las modernas manifestaciones que presenta hoy día.

El criminal compliance nos conduce a subtemas muy íntimos de una empresa como lo son: la organización óptima, el riesgo empresarial, gobierno corporativo, la ética empresarial, la delegación de funciones, el empleado infiel, el whistleblowing (delator-informante) y desde luego, en una sociedad en la cual abundan las actividades empresariales riesgosas, necesariamente se debe analizar a profundidad lo referente al riesgo empresarial (sociedad de riesgo), que valga decir, esto último representa la base y justificación de los programas de cumplimiento normativo, cuyo objetivo, es justamente evitar hechos delictivos y en caso que sucedan, eximir o disminuir la responsabilidad a lo interno de la empresa.

Valga advertir que el criminal compliance, ha tenido su desarrollo jurídico y dogmático alrededor de aquellos sistemas en los cuales existe legislación que atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas, tendencia que posiblemente como país debamos plantearnos y resolver en determinado momento, dado la inclinación de muchos por aceptar esa tesis jurídica y así superar el principio societas delinquere non potest.

No obstante, lo anterior, desde mi punto de vista, no existe impedimento legal para que un criminal compliance sea analizado, elaborado y puesto en marcha en aquellos sistemas, que, como el nuestro, únicamente se atribuye responsabilidad penal a las personas físicas, por cuanto, como es sabido, la acción delictiva ejecutada por la persona física puede, a su vez,  generarle a la organización responsabilidad civil objetiva o solidaria, por los daños y perjuicio ocasionados.

Como se puede inferir, el tema incluye tres ejes esenciales y que resultan enriquecedores en materia comercial, civil y penal, cuales son: la empresa como elemento económico y jurídico, la responsabilidad civil y penal atribuible a la empresa, sus personeros y empleados, según corresponda; y, los instrumentos jurídicos no públicos sugeridos para hacer cumplir la normativa y con ello minimizar o excluir la responsabilidad ante hechos delictivos empresariales.

El instrumento en comentario, es novedoso desde el punto de vista jurídico, porque implica incluir un peldaño dentro de la pirámide normativa para colocar este tipo de regulación, que como ya se indicó, se trata de una autorregulación para que empleados y directivos cumplan con la normativa penal, de manera que si la herramienta y su implementación cumple con las estipulaciones formales, procesales y de fondo, perfectamente podría excluir o atenuar la eventual responsabilidad penal atribuible a sus autores por un hecho delictivo y la civil para la empresa, o la penal para esta última, en los sistemas que es admitida.

La gran interrogante, surge respecto al reconocimiento de tal instrumento por los ordenamientos jurídicos en los cuales no hay responsabilidad penal para personas jurídicas, frente a la comisión de un delito cometido por parte de los directivos o empleados, que si bien la empresa no puede ser responsable penalmente, si lo puede ser civilmente.

En esa línea, se pone a prueba la fuerza jurídica de un programa de cumplimiento normativo penal, esto es, si en un eventual proceso judicial, una vez que se haya demostrado la existencia y el efectivo cumplimiento del mismo, sea capaz de eximir, atenuar o desplazar la responsabilidad penal de los autores del hecho y la civil de la empresa, o bien sólo alguna de ellas; posibilidad, que en mi opinión, replantea lo concerniente a la atribución de responsabilidad, sea penal o civil, derivada de los delitos empresariales, cuyo análisis debe verse a la luz de la teoría del delito para las personas físicas (antijuricidad y/o culpabilidad) y como causa eximente de responsabilidad civil para las personas jurídicas.

Los subtemas empresariales como lo son: la organización, el riesgo empresarial, la distribución de funciones, los derechos del consumidor, la responsabilidad patrimonial derivada de su accionar, ya sea por actos delictivos o la actividad misma, están plenamente vinculados con los programas de cumplimiento normativo, es decir, no se puede hablar de tales instrumentos sin que medie una organización empresarial.

El tema es de absoluta relevancia, por cuanto, comprende el complejo funcionamiento de las estructuras empresariales que la sociedad globalizada ofrece, así como la incapacidad de los Estados para controlar y regular ese accionar, de ahí que la función de estos instrumentos es coadyuvar con el fiel cumplimiento del ordenamiento jurídico penal, cuyo ámbito de acción, no sólo es de carácter preventivo sino también reactivo (investigación interna-colaboración con autoridades), evitando así que la empresa pueda ser considerada responsable civil -o penal en las legislaciones que procede- y que ello le genere problemas financieros por indemnizaciones millonarias o bien que los hechos le vayan a causar problemas reputacionales que pueden provocar hasta su misma extinción.

Sin lugar a dudas, es todo un tema que merece su atención y su estudio. Ojalá que, en el caso de Costa Rica, se inicie un foro que permita discutir sus “bondades y maldades”, de cara a los planteamientos que se proponen en el derecho penal de empresa y la discusión legislativa que se avecina respecto a atribuirle responsabilidad penal a las personas jurídicas.

 

[1] Basri, Carole. International Corporate Practice: A Practitioner’s Guide To Global Success. Nueva York: Practising Law Institute, 2014. pp. 2-6. Citado por: Camilo Clavijo Jave. Criminal compliance en el derecho penal Peruano. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/11321/11830Derecho PUCP, N° 73, 2014 / ISSN 0251-3420.
[2] Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. Ley N° 8204.
[3] Nieto Martín (Adán). Manual de Cumplimiento Normativo en la Empresa. Editorial Tirant To Blanch. Valencia 2015. Pág. 33.