EL SECRETO BANCARIO A LA LUZ DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

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EL SECRETO BANCARIO A LA LUZ DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL.

*Olger Calvo Calderón.

En un artículo anterior, se trataron los aspectos básicos de la Cooperación Judicial InternacionalEn esta ocasión, se analiza desde el punto de vista de la legislación internacional y nacional, con apoyo en resoluciones de la Sala Constitucional, el tema relacionado con requerir prueba de naturaleza bancaria fuera del territorio nacional, concretamente, si se debe solicitar autorización de dicha diligencia al Juez de garantía costarricense, previo a remitir el requerimiento internacional, pese a que la ejecución que se pretende se encuentra fuera de su jurisdicción.

Por ello, conviene rescatar lo que, en tema de ejecución de Asistencias Judiciales y/o Cartas Rogatorias, dispone cada uno de los Tratados o Convenciones vigentes en la materia, veamos:

1. Convención Interamericana Sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero. (Ley 6165-A, del 02-12-1977).

Artículo 5. “Los exhortos o cartas rogatorias relativos a la recepción u obtención de pruebas se cumplirán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido”.

2. Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. (Ley 6165-B, del 02-12-1977).

Artículo10. “Los exhortos o cartas rogatorias se tramitarán de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido”.

3. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. (Ley 7198, del 25-09-1990).

Artículo 7. “…12.- Se dará cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno de la parte requerida y, en la medida en que no se contravenga la legislación de dicha Parte y siempre que ello sea posible, de conformidad con los procedimientos especificados en la solicitud”.

4. Convención Interamericana Contra la Corrupción. (Ley 7670, del 17-04-1997).

Artículo XIV.1. “…Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción…”

5. Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. (Ley 7696, del 03-10-1997).

Artículo 2.5. “Todas las solicitudes de asistencia que se formulen bajo el presente Tratado, serán tramitadas y ejecutadas de conformidad con las leyes del Estado Requerido”.

6. Convenio Centroamericano y República Dominicana sobre Drogas y Lavado, Prevención y Represión de los Delitos de Lavado de Dinero y Activos, con Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos. (Ley 7919, del 06-10-1999).

Artículo 18. «   …La asistencia que se brinde para este artículo se prestará conforme al derecho interno de cada Estado Parte y los instrumentos internacionales vigentes ».

7. Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. (Ley 8257, del 02-05-2002).

Artículo. 12.5. “Los Estados Partes cumplirán las obligaciones que les incumban en virtud de los párrafos y 2 de conformidad con los tratados u otros acuerdos de asistencia judicial recíproca que existan entre ellos. En ausencia de esos tratados o acuerdos, los Estados Partes se prestarán dicha asistencia de conformidad con su legislación nacional”.

8. Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional. (Ley 8302, del 12-09-2002).

Artículo 4.2. “…Nada de lo dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.” (Art. 4.2).

9. Convención Interamericana Contra el Terrorismo. (Ley 8446, del 24-05-2005).

Artículo 9. “. En ausencia de esos acuerdos, los Estados Parte se prestarán dicha asistencia de manera expedita de conformidad con su legislación interna”.

10. Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción. (Ley 8557, del 29-11-2006).

Artículo 46.17. “Se dará cumplimiento a toda solicitud con arreglo al derecho interno del Estado Parte requerido y, en la medida en que ello no lo contravenga y sea factible, de conformidad con los procedimientos especificados en la solicitud”.

11. Convenio entre Costa Rica y Argentina sobre mutua asistencia judicial contra el tráfico ilícito de drogas. (Ley 8610, del 01-11-2007).

Artículo 6.1 “Ante una solicitud de asistencia según este Convenio, la Parte Requerida tomará las medidas que estime necesarias para atender dicha solicitud, conforme a la práctica usual bajo las leyes aplicables a investigaciones y procedimientos en la jurisdicción de la Parte Requerida respecto de delitos cometidos en tal jurisdicción”.

12. Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (Convención de Nassau). (Ley 9006, del 31-10-2011).

Artículo 10. “Las solicitudes de asistencia libradas por el Estado requirente se harán por escrito y se ejecutarán de conformidad con el derecho interno del Estado requerido”.

 

CONSULTAS LEGISLATIVAS DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE COOPERACIÓN JUDICIAL.

Aunado a lo anterior, conviene retomar los pronunciamientos emitidos por la Sala Constitucional con motivo de consultas legislativas realizadas por la Asamblea Legislativa, correspondiente a cuatro de los instrumentos internacionales más utilizados en materia de Cooperación Judicial Internacional.

1. Convención Interamericana Contra la Corrupción.

Expediente Legislativo: 12776. Expediente Judicial: 0926-E-97. Resolución: 1204-97, del 26 de febrero de 1997

Extracto. “II…En este mismo orden de ideas, es indispensable indicar que la asistencia y cooperación que el convenio promueve a nivel internacional debe realizarse de acuerdo con la legislación interna de cada país (artículos IV, V y VII); es decir, y exclusivamente para el caso de Costa Rica, cuando ello sea admisible desde el punto de vista constitucional, y por las autoridades que tengan facultades para la investigación y juzgamiento de los actos de corrupción a que se refiere la convención”.

2. Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, Nicaragua, El Salvador, Guatemala, Honduras y Panamá.

Expediente Legislativo: 12444. Expediente Judicial: 4735-P-97. Resolución: 4711-97, del 19 de agosto de 1997.

Extracto. “V. En primer término, valga simplemente aclarar, que aunque en el texto del convenio se permite la ejecución de medidas capaces de lesionar, eventualmente, derechos fundamentales como son, por ejemplo, el acceso a datos, la aprehensión o decomiso de objetos; la delegación de la actuación en una autoridad jurisdiccional y la obligatoria sujeción al régimen interno de cada país sobre la materia, eliminan cualquier posible contradicción con la Carta Fundamental”.

3. Ley 8302. Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada.

Expediente Legislativo: 14620. Expediente Judicial: 02-006385-007-CO. Resolución: 2006-07690, del 07 de agosto de 2002.

Extracto: “Considerando único…En lo que hace al fondo, la Sala no advierte inconstitucionalidad en ninguna de las disposiciones del proyecto, cuya aplicación ha de atenerse a los límites que impone la Constitución Política…”

4. Ley 8557. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Expediente Legislativo 15743. Expediente Judicial: 06-011077-007-CO. Resolución: 2006-14636, del 04 de Octubre de 2006.

Extracto: “…VI…Sobre el secreto bancario, ha dicho este Tribunal Constitucional, no existe una consagración explícita y reforzada en el artículo 124 constitucional, por lo que no se vislumbra ningún vicio de inconstitucionalidad en la disposición…”

 

 EL SECRETO BANCARIO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

Cabe recordar que el secreto bancario, está consagrado en el numeral 615 del Código de Comercio.

Dado que la información bancaria, es de suma importancia para las investigaciones transnacionales, en la cuales medien transacciones financieras que permiten la demostración de un delito, resulta oportuno, mostrar el pensamiento de la Sala Constitucional sobre dicha figura.

1. Voto 03929, del 18 de julio de 1995. Consulta Legislativa del expediente Legislativo Nº 12142. Proyecto de Ley “Justicia Tributara”.

 “IV. De la exégesis de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política se desprende, con claridad que en él no se establece ni tampoco se regula el denominado «secreto bancario», razón por la que tanto su instauración como su regulación en el ordenamiento jurídico es medularmente legal y no constitucional…». 

2. Voto 1999-06619, del 27 de agosto de 1999. Consulta Legislativa del expediente Legislativo Nº 13130. “Aprobación del Acuerdo entre Centroamérica y República Dominicana para la Prevención y la Represión de los Delitos de Lavado de Dinero de Activos, Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas y Delitos Conexos.

 “IV. El tema contenido en el Artículo 19 sobre secreto o reserva bancaria, que literalmente expresa: «Las disposiciones legales referentes al secreto o la reserva bancaria no serán un impedimento para cumplir el presente Convenio, cuando la información sea solicitada o compartida por un tribunal o autoridad competente, conforme al derecho interno de cada Estado Parte», al quedar incorporado en un instrumento de Derecho Regional, automáticamente adquiere la condición que le reconocen los artículos 7 constitucional y 1° de la ley de la Jurisdicción Constitucional, de ser norma de rango superior a la ley común y desarrollo de las disposiciones contenidas en el artículo 24 de la Constitución Política”.

3. Voto 2003-5275, del 18 de junio de 2003. Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 134 inciso a) de la Ley Orgánica del Banco Central, por estimar el accionante que lesiona el derecho al secreto bancario.

 “VII… Esta potestad legal de intervenir de la SUGEF en las actividades de las entidades financieras, constituye un límite legítimo a la actividad bancaria por estar establecida en una norma de rango legal y constituir un mecanismo de control necesario e idóneo para el cumplimiento de la función de fiscalización que es de interés público, según lo dispuesto en la misma ley. Consecuente con lo expuesto la norma cuestionada resulta plenamente justificada y al no haber una consagración explícita y reforzada del secreto bancario en el artículo 24 constitucional, no se ve como pueda afectar ningún derecho fundamental, como equivocadamente expresa el accionante. En suma, excede la competencia de esta Sala analizar la eventual violación al secreto bancario, que no es elevado a rango constitucional (al efecto, ver sentencia 3929-95 de las quince y veinticuatro horas del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco).

4. Voto 2009-10540, del 01 de julio de 2009. Acción de Inconstitucionalidad contra el artículo 106, parrado primero, inciso e y octavo del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por estimar el accionante que lesiona el derecho al secreto bancario.

 “… A la luz de lo transcrito, se deriva con facilidad que si el denominado secreto bancario” no posee raigambre constitucional (cosa que la Sala ha reiterado en múltiples otros pronunciamientos sobre el tema), el hecho que los procedimientos señalados para su levantamiento no prevean la intervención de los afectados tampoco podría resultar lesivo a la Constitución”

GÉNESIS DE REQUERIR LA INFORMACIÓN BANCARIA CON AUTORIZACIÓN DE JUEZ DE GARANTÍA.

El numeral 615 del Código de Comercio, establece Las cuentas corrientes bancarias son inviolables y los Bancos sólo podrán suministrar información sobre ellas a solicitud o con autorización escrita del dueño, o por orden de autoridad judicial competente. Se exceptúa la intervención que en cumplimiento de sus funciones determinadas por la ley haga la Auditoría General de Bancos.  Queda prohibida la revisión de cuentas corrientes por las autoridades fiscales”.

A partir de la entrada en vigencia del actual Código Procesal Penal, se creía que dicha información podía ser requerida por el Ministerio Público, con fundamento en el numeral 226, que regula lo referente a solicitud de informes a entidades públicas y privadas.

En razón de lo anterior, Fiscales de la época consultaron a la Comisión de Asuntos Penales de la Corte Suprema de Justicia, sobre la necesidad o no, de contar con aval jurisdiccional parra accesar a dicha información.

Al respecto la Comisión citada, mediante oficio, sin fecha Nº 126-99, basados en el derecho a la intimidad, consagrado en el artículo 24 Constitucional, manifestó lo siguiente: “Esta Comisión estima que por “autoridad judicial competente” no es posible entender sino a una autoridad jurisdiccional, pues en este caso, no solo los documentos en su materialidad física, sino la información capaz de obtenerse de ellos, se encuentran protegidos expresamente por la ley, restringiendo el acceso y el conocimiento de terceros. / En esta tesitura, el secreto relativo a las cuentas corrientes, se establece como una garantía a favor de los cuentacorrentistas y por ello sí resulta necesario –a juicio de la Comisión- que el Ministerio Público cuente con el permiso escrito del afectado o con el aval del juez, quien deberá analizar si procede levantar la tutela dispensada por la ley a ese tipo concreto de información, cual sucede con otros documentos regulados en leyes especiales. / Lo anterior revela la necesidad de que el Ministerio Público, previo a hacer uso de la potestad conferida en el artículo 225 de cita (sic), examine si los datos que pretende obtener reciben alguna protección especial de las leyes que requiera ser levantada por orden de juez competente”.

CONCLUSIONES 

1. El secreto bancario no fue considerado por el constituyente como un derecho fundamental, tampoco es un derecho humano, de tal manera, que su regulación está sujeta al legislador ordinario a través de la Ley o el Tratado Internacional.

2. El legislador ordinario ha otorgado vía ley, autorización para que órganos como la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) y la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) puedan accesar a información bancaria sin necesidad de contar con autorización jurisdiccional. Lo que implica, que el legislador puede conceder esa facultad sin necesidad de la intervención jurisdiccional o de realizar una reforma constitucional.

3. Cuando se trata de obtener información bancaria fuera de Costa Rica, el legislador ordinario, lo reguló por medio de instrumentos internacionales, cuya obtención es conforme al derecho interno del país requerido.

4. La Sala Constitucional, ha señalado reiteradamente que la obtención de prueba en el extranjero conforme al derecho  interno del país requerido no violenta la Constitución Política.

5. En ninguno de los instrumentos internacionales, como tampoco en los pronunciamientos de la Sala Constitucional, se sugirió que previo a cualquier requerimiento internacional, se tenía que cumplir con las formalidades que exige el derecho interno del país requirente.

6. La disposición que originó requerir la información bancaria por medio de juez, surgió a partir de la interpretación de un órgano administrativo consultivo, no de una disposición legal, constitucional o jurisprudencial, práctica que se instauró de manera automática a nuestro sistema procesal, por cuanto, se incorporó como una garantía del imputado.

7. De la lectura del numeral 24 de la Constitución Política, la Sala Constitucional, ha manifestado que el secreto bancario no tiene raigambre o refuerzo constitucional, pese a ello, el órgano administrativo consultivo y la jurisprudencia ordinaria, lo han incluido como parte del derecho fundamental sobre la intimidad.

CÓMO RESOLVER EL TEMA. NUESTRO CRITERIO.

Desde mi punto de vista y de acuerdo al análisis tanto de la legislación internacional como la nacional, así como el pensamiento del Tribunal Constitucional referente al tema de la Cooperación Judicial Internacional, concretamente con respecto al secreto bancario, dada la incertidumbre jurídica que existe, estimo que lo más acertado es que los jueces a quienes les corresponde conocer de tal conflicto jurídico, incluso el Ministerio Público, por estar legitimado legalmente, se planteen la posibilidad de realizar una consulta judicial de constitucionalidad, sobre la necesidad de la intervención del juez de garantía en diligencias de investigación a ejecutar fuera de Costa Rica por la autoridades del país requerido, esto, cuando medie un instrumento internacional como base de la cooperación.

Lo anterior, podría  resolver y despejar una discusión sumamente importante para la investigación de los actuales fenómenos criminales transnacionales, pero sobre todo, para determinar la resistencia y fortaleza de los instrumentos internacionales aprobados en la materia.

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