UNA MIRADA A LA FIGURA DEL “DELATOR PREMIADO” (WISTLEBLOWER) Y EL CONTEXTO FISCAL COSTARRICENSE.

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UNA MIRADA A LA FIGURA DEL “DELATOR PREMIADO” (WISTLEBLOWER) Y EL CONTEXTO FISCAL COSTARRICENSE.

*Olger Calvo Calderón

Fiel al estilo de los artículos aquí publicados, en cuanto a su formato y estructura, me voy a referir al whistleblower, figura jurídica que se encuentra en un proceso de renacimiento como  herramienta para  combatir la delincuencia económica y la corrupción pública.

Origen y antecedentes.

El término whistleblower es de origen sajón, se origina en los oficiales de la policía británica que hacían sonar sus silbatos (whistle) soplando (blow), cuando presenciaban la comisión de un delito. Su finalidad era alertar a los ciudadanos y demás policías sobre la ocurrencia de un acto ilegal.

En los países de habla hispana, al whistleblower, se le denomina comúnmente como el “delator”, o “denunciante” de manera más peyorativa se le ha llamado “soplón”. El origen más remoto de este personaje, se remonta a Roma (Tito Livio, Salustio, Lex Acilia repetundarum), y desde luego no se puede dejar de mencionar el pasaje bíblico de Judas Iscariote.

En los Estados Unidos y en otros países de sistema sajón (Australia-Reino Unido), se ha desarrollado una auténtica cultura de los wistleblower, disponiendo de oficinas públicas y privadas, para que los particulares, sobre todos empleados, puedan revelar sus informaciones y a cambio puedan obtener protección por parte del Estado, así como recompensas millonarias.

A modo de retrotraer el modelo estadounidense, el cual es bastante representativo de la figura en referencia, se dice que, en plena Guerra de Secesión, el 2 de marzo de 1863, el presidente Abraham Lincoln firmó la False Claims Act (FCA, también conocida como Ley Lincoln), con el objetivo erradicar el fraude contra el gobierno y fomentar la participación de los individuos privados para que presentaran denuncias.

La idea de Lincoln fue adoptar el concepto qui-tam característico de la jurisprudencia anglosajona. Las leyes de qui-tam tienen su origen en la Inglaterra de la Edad Media, cuando no había una fuerza policial organizada ni un sistema de inspectores gubernamentales para mantener la ley y el orden.

El término qui-tam es una abreviación de Qui tam pro domino rege quam pro se ipso in haec parte sequitur, que se puede traducir  por “El que realiza esta acción en nombre de nuestro Señor Rey, así como el suyo propio”, y se aplica a aquellas demandas o denuncias en las que un denunciante privado tiene derecho a ejercer una acción legal, tanto en su propio nombre como en nombre del Gobierno y a reclamar un porcentaje del dinero que el Estado recupere si prospera la acción legal, en la versión original el denunciante podía percibir hasta el 50% de la cantidad recuperada.

Esta ley generó abusos, por cuanto, se desataron verdaderos buscadores de tesoros y con ello, malas prácticas, por ejemplo, se daba la situación que el gobierno aun contando con la información, la Fiscalía no promovía la acciones, lo que era aprovechado gracias a la fuga de información, para que personas particulares ejerciera la acción y cobraran la recompensa. La False Claims Act, tuvo mucho éxito en la lucha contra el fraude y permaneció inalterada hasta la segunda guerra mundial.

Así, en 1943, el Congreso modificó la FCA, específicamente lo relativo a la capacidad de los delatores para procesar las denuncias y reducir la recompensa en caso de una demanda exitosa, esto la hizo caer en desuso y el fraude contra el Fisco creció terriblemente.

Dicha situación, junto con el aumento de la impunidad, obligó a que la FCA fuera actualizada por el presidente Reagan en 1986, la cual establecía premios de entre un 15% y un 30%, pero además agregó una sección destinada a la protección de los empleados contra las represalias y despidos improcedentes. A partir de estas modificaciones el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos ha recuperado sumas multimillonarias por concepto de fraudes y aplicación de la FCA. La última enmienda se dio en el 2009, cuando el presidente Obama firmó la ley de Recuperación y Cumplimiento de Fraudes, que incluía enmiendas a la FCA.

Situación actual.

Para quienes abogan el mecanismo del delator o wistleblower, señalan que representa una herramienta eficaz de persecución de las conductas fraudulentas dentro las empresas y también de corrupción dentro de la Administración pública.

Esta figura ha sido impulsada especialmente para la protección del sistema público, pero también en la empresa privada en la que se pueden producir diversos delitos (evasiones de impuestos, receptación y blanqueo de capitales, pago de comisiones ilegales, estafas, fraudes, corrupción privada, etc.).

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) ha adoptado dicha figura y se ha dedicado a concientizar a los países sobre la utilidad y necesidad de implementar y proteger el wistleblower.

Podría decirse que el modelo más llamativo es el adoptado por el regulador de los mercados de valores de EEUU, la SEC (Securities and Exchange Commission), que puso en marcha en el año 2011 un programa para incentivar el wistleblower, esto es, que quienes tengan conocimiento de una irregularidad a lo interno de la empresas lo puedan denunciar fácilmente y en caso que la denuncia prospere obtendrían una recompensa que oscila entre un 10% y un 30%  sobre el valor de la multa que la SEC imponga a la empresa.

Sólo para mencionar dos ejemplos, la SEC otorgó en el año 2014, la recompensa más alta hasta ahora registrada dado a una sola persona, correspondiente a la suma de 30 millones de dólares. Por otro lado, por un mismo hecho pero distribuida en tres personas la recompensa fue por la suma de 83 millones de dólares.

La figura del delator está muy ligada a aquellos países que han adoptado la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (RPPJ), donde unos de sus componentes son los programas de integridad (compliance programs), los cuales, a su vez, contemplan canales de denuncias y protección del denunciante.

Dada la proliferación de delitos económicos graves en América Latina, utilizando las personas jurídicas, ya en países como Perú, Chile y Argentina han implementado la RPPJ y han dedicado regulación relativa a este tipo colaborador, ello, mediante el establecimiento de canales de denuncia y una adecuada protección. Argentina amplió recientemente su legislación en cuanto a lo que ellos denominan el colaborador eficaz.

En nuestro sistema, lo más cercano que se tiene es lo referente al “colaborador o informante” para casos de narcotráfico (Art 13 de la Ley 8204), en cuyo caso el Ministerio Público puede solicitar el perdón judicial o la reducción de la pena a la mitad y el “criterio de oportunidad” (art 22, inciso b del Código Procesal Penal), cuando el imputado colabore eficazmente en la investigación y se trate de delitos de delincuencia organizada, delitos graves o de tramitación compleja. Es lo que se conoce como el colaborador arrepentido.

Si bien, Costa Rica no cuenta con Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas (RPPJ) -esperemos sea pronto-, en tiempos donde el discurso político en temas económicos es la crisis fiscal que padece el país, valdría la pena generar una discusión sobre la oportunidad y pertinencia de la figura del delator en áreas como la defraudación tributaria, de ahí que, no es un disparate valorar el tema de las recompensas económicas para quienes informen de un fraude fiscal ante las autoridades administrativas, por cuanto, no es una figura exclusiva del Derecho Penal.

Referencias.

https://en.wikipedia.org/wiki/False_Claims_Act
http://www.worldcomplianceassociation.com/1496/articulo-historias-de-soplones-y-la-ley-del-pendulo-the-false-claims-act.html
https://plazafinanciera.com/mercados/mercado-americano/la-sec-da-una-recompensa-record-de-30-millones-de-dolares-por-un-chivatazo/
https://confilegal.com/20160320-debe-protegerse-whistleblower-informante-delator/
https://es.wikipedia.org/wiki/Imputado_arrepentido