DELITO DE CONTRABANDO. MODALIDAD TRANSPORTE INTERNACIONAL TERRESTRE DE MERCANCÍAS. DELITO TENTADO Y/O CONSUMADO

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DELITO DE CONTRABANDO. MODALIDAD TRANSPORTE INTERNACIONAL TERRESTRE DE MERCANCÍAS. DELITO TENTADO Y/O CONSUMADO.

*Olger Calvo Calderón.

Introducción.

Esta vez nos referimos al delito de contrabando, específicamente en la modalidad de transporte internacional de mercancías que ingresan al país.

El delito de contrabando en su forma simple, se contempla en el numeral 211 de la Ley Nº 7557 (Ley General de Aduanas), reformada por la Ley Nº 9328 (Ley para mejorar la lucha contra el contrabando),  se sanciona con pena de tres a cinco años de prisión y con multa de dos salarios base del valor aduanero de la mercancía

Si el hecho se realiza bajo alguna de las circunstancias agravantes que estipula el numeral 212, la pena es de cinco a quince años de prisión y una multa de cuatro veces el valor aduanero de la mercancía

Generalidades del control aduanero.

Con la finalidad de contar con una adecuada comprensión del delito en estudio, resulta oportuno realizar un análisis del régimen aduanero y así abarcar una serie de circunstancias contempladas en la legislación aduanera que deben ser tomadas en cuenta para su adecuada aplicación.

De acuerdo a nuestra normativa, el control aduanero tiene como finalidad la aplicación, supervisión, fiscalización, verificación e investigación relacionada con los ingresos y salidas de mercancías del territorio costarricense, al igual que la actividad de personas físicas o jurídicas que intervienen en la actividad del comercio exterior.

Para el correcto ejercicio de ese control aduanero, existe toda una regulación legal y reglamentaria, que deslinda los procedimientos, las áreas de operación y las competencias de los funcionarios encargados de realizar dicha labor.

Para el correcto cumplimiento del control aduanero, el Ministerio de Hacienda tiene la potestad de crear los asientos geográficos -Aduanas- y determinar su competencia territorial, cuya naturaleza refiere a una unidad técnico-administrativa encargada de las gestiones aduaneras y de control de las entradas, la permanencia y la salida de mercancías objeto del comercio internacional.

En esa línea, las aduanas se clasifican en Marítimas: que incluye a Caldera y Limón. 2. Interiores: que incluye las aduanas de La Anexión-Nicoya, la Central y la Santamaría, y los puestos de la Postal (bajo la jurisdicción de la Central) y el Tobías Bolaños (bajo la jurisdicción de la Santamaría). 3. Fronterizas: que incluye las aduanas de Paso Canoas y la de Peñas Blancas, y los puestos de Los Chiles y Tablillas (bajo la jurisdicción de Peñas Blancas), Sixaola (bajo la jurisdicción de Limón) y Sabalito (bajo la Jurisdicción de Paso Canoas).

En ese marco regulatorio, también se encuentra definida la división del territorio aduanero, esto es, la zona primaria y zona secundaria. La zona primaria o de operación, corresponde a aquella donde se prestan o se realizan, temporal o permanentemente, servicios, controles u operaciones de carácter aduanero. Por su lado, la zona secundaria o de libre circulación, corresponde al resto del territorio nacional.

Cabe precisar que el control aduanero puede ser ejercido de manera inmediata, a posteriori y permanente. Es inmediata cuando se ejerce sobre las mercancías desde su ingreso al territorio aduanero o desde que se presenten para salida (exportación), hasta que se autorice su levante. Es a posteriori, cuando el control recae después de la orden del levante, sobre las operaciones aduaneras y demás actos derivados, las declaraciones aduaneras, determinación de las obligaciones, pagos de tributos y actuaciones de los auxiliares de la función pública aduanera. El control permanente es aquel que se ejerce en cualquier momento sobre los auxiliares de la función pública respecto a los requisitos para operar y el cumplimiento de deberes y obligaciones.

Para el ejercicio y desarrollo de la actividad aduanera, los Estados cuentan con auxiliares de la función pública aduanera, conceptualizados como las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el servicio aduanero, en nombre propio o de terceros, estos son el Agente Aduanero, el Transportista, el Consolidador de Carga Internacional, el Deposito Aduanero, el Asistente de Agente Aduanero y otros especiales que se indican en la Ley General de Aduanas

Para que una persona física o jurídica, actúe como auxiliar de la función pública aduanera, bajo la modalidad de Transportista, debe estar acreditado ante la Administración Aduanera respectiva y dicha credencial debe ser de libre consulta para el resto de la Administraciones Aduaneras en las que opere, según los convenios internacionales.

El hecho generador aduanero.

En cuanto a la obligación tributaria aduanera, recordemos que es la relación jurídica entre el Estado y el sujeto pasivo que realiza el hecho generador, cuya consecuencia es la exigibilidad de los impuestos producto de la importación o exportación de mercancías.

De acuerdo al numeral 55 de la Ley General de Aduanas, el hecho generador se constituye por:

a) Aceptar la declaración aduanera, en los regímenes de importación o exportación definitiva y sus modalidades.

b) En el momento en que las mercancías causen abandono tácito y/o al aceptar su abandono voluntario.

c) En la fecha:

    1. De la comisión del delito penal aduanero

    2. Del decomiso preventivo, cuando se desconozca la fecha de comisión, o

    3. Del descubrimiento del delito penal aduanero, si no se puede determinar ninguna de las anteriores.

La importancia de determinar y precisar el hecho generador consiste en tener plena certeza el momento en el cual surge la obligación tributaria aduanera, dado que es a partir de ese momento, que se hace exigible el tributo, pero además permite establecer si se ha configurado alguna conducta delictiva aduanera, esto, por cuanto, no podría hablarse de delito aduanero, sin que antes no se haya precisado la obligación tributaria y no puede existir obligación tributaria sin que no se haya verificado el hecho generador.

También es importante conocer el momento del hecho generador, para efectos del cómputo de la prescripción del delito, por cuanto, el plazo corre a partir del momento en que se verifica el mismo, según los supuestos señalados anteriormente.

La verificación aduanera.

En la modalidad de importación de mercancía vía terrestre, el transportista al momento del arribo o salida del territorio costarricense, debe presentar ante la Aduana, el documento conocido como manifiesto de carga, el cual  se define en la Ley General de Aduanas como el “Documento emitido por el responsable de transportar mercancías; contiene la descripción de los bultos u otros elementos de transporte de cualquier clase a bordo del vehículo excepto los efectos postales y los de tripulantes y pasajeros”. La importancia de dicho documento, es que el transportista consigna bajo fe de juramento que las mercancías ahí detalladas son las que efectivamente contiene la unidad de transporte a su cargo.

Adicional al manifiesto de carga, el cual debe englobar toda la mercancía que contiene la unidad de transporte, el Transportista debe portar la Declaración Única de Mercancías para el Tránsito Aduanero Internacional Terrestre, conocido como la DUT, éste documento debe ser individual por  cada consignatario o importador, en caso de que se trate mercancía consolidada. Entre otras especificaciones, la DUT debe detallar la cantidad de bultos y la descripción de mercancía. La regulación de este documento la encontramos en el Decreto Ejecutivo N° 29441-COMEX, denominado “Reglamento sobre el Régimen de Tránsito Aduanero Internacional, Formulario de Declaración e Instructivo”.

Una vez que la unidad de transporte ingresa al torrente aduanero, las autoridades ejercen el control a partir de criterios y sistemas previamente definidos, el más común, es el semáforo fiscal. Este instrumento opera o activa la luz de manera aleatoria y de acuerdo al color que emita, así será la intervención de las autoridades, a saber: si la luz es color verde, se autoriza el levante; si es color amarillo, se revisan documentos y si es color rojo, se revisan tanto documentos como la mercancía que se transporta.

Adicional al anterior sistema de control y verificación, las autoridades aduaneras pueden intervenir o fiscalizar una unidad de transporte, cuando hayan recibido información confidencial o tengan razones fundadas de que en la misma se transporta mercancía ilegal o que se pretende ingresar eludiendo el control aduanero, también cuando la transacción evidencia criterios de riesgos, según las parámetros previamente establecidos por las autoridades aduaneras.

Es a partir de los controles citados, que las autoridades aduaneras, pueden verificar que lo declarado por el transportista sea fiel a la mercancía contenida en la respectiva unidad de transporte. Actuación sobre la cual pueden surgir diferentes hipótesis, que haya coincidencia entre lo manifestado y lo que contiene la unidad de transporte; que haya un sobrante o un faltante y por último que se transporte mercancía que no consta en facturas comerciales, en la Declaración Única de Tránsito ni en el manifiesto de carga, situación que sugiere la existencia de un posible delito de contrabando.

Es preciso aclarar lo relativo a faltantes o sobrante surgidos de una verificación física de mercancía. De acuerdo al numeral 567 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, se entiende por Faltante; la mercancía que aun cuando fue  declarada en el manifiesto, no fue descargada del medio de transporte asociados al manifiesto de carga, y; Sobrante, las mercancías descargadas del medio de transporte en que  ingresaron al territorio aduanero, que representa un exceso real de las incluidas en las respectivas partidas de un manifiesto de carga.

Lo anterior, es de suma importancia dado que cada uno de los supuestos anotados, tiene repercusiones diferentes. Así, en cuanto a faltantes se permite excluirlos de la respectiva documentación y en cuanto al sobrante se permite realizar una rectificación.

De esa manera, lo que debemos tener claro, es que tratándose de faltantes o sobrantes, la mercancía que se pretende transportar, de una u otra manera viene descrita en el manifiesto de carga, la divergencia puede estar en que no coincidan las cantidades, situación que no aplica para aquellos casos, en los cuales, la mercancía no viene descrita del todo, en cuyo caso el tratamiento es diferente por tratarse de un eventual delito aduanero como lo es el contrabando.

Sobre el elemento subjetivo.

En cuanto al elemento subjetivo, el delito de contrabando se trata de un delito doloso no culposo, esto es que el infractor debe tener conocimiento y voluntad de realizar los hechos descritos para ese delito.

Condición Objetiva de Punibilidad.

Para que el hecho se pueda considerar como delictivo, el valor aduanero de la mercancía debe exceder los cinco mil pesos centroamericanos, que es el equivalente a cinco mil dólares estadounidenses.

También se contempla el delito de contrabando fraccionado, en tal supuesto, para que se constituya el delito, no se quiere una sola acción en el cual el valor de la mercancía supere los cinco mil dólares, sino que se admite la sumatoria de las infracciones anteriores a los doce meses a la última cometida y que juntas superen la base punibilidad.

El valor aduanero de las mercancías, lo fija en primer término la Oficina competente de la Dirección General de Aduanas; y en definitiva, el Juez en una eventual sentencia, si fuera el caso.

Delito tentado, consumado y penalidad

De acuerdo a nuestro Código Penal, hay tentativa cuando se inicia la ejecución de un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por causas independientes del agente.

A partir de los verbos rectores del delito de contrabando -transportar y eludir-, se infiere que no se trata de un delito de mera actividad, por cuanto, exige para su consumación que se superen ciertas fases espacio-temporales, esto es, que además de transportar, debe eludir el control aduanero; de manera que esta modalidad de infracción requiere un resultado para su consumación, motivo por el cual admite la tentativa.

Recordemos que este tipo de delincuencia debe ser delimitada en cada caso concreto con criterios normativos, tomando como referencia la regulación administrativa que nutre cada uno de los supuestos del delito de contrabando.

La tentativa en el delito de contrabando se constituye porque durante el desarrollo del delito, el hecho es interrumpido antes de alcanzar su consumación, es decir, antes de que se haya superado el control aduanero en zona primaria, situación que ocurre por la intervención de los diferentes tentáculos que conforman el control aduanero, de manera, que la no continuidad del delito es por causa ajenas al agente activo y no por un acto voluntario, lo que descarta el desistimiento del delito.

En este sentido valga acotar, que la etapa de tentativa en el delito de contrabando es muy amplia, dado que la acción concerniente a eludir el control aduanero, debe entenderse una vez que haya superado la zona primaria, esto es, que haya  superado tanto los controles aduaneros o bien los límites territoriales de cada Estado, ósea que las autoridades aduaneras ya no tienen bajo control, custodia o disposición la unidad de transporte o mercancía que se introduce ilegalmente al territorio. En síntesis, cuando el delito de contrabando es detectado en ejercicio del control aduanero en zona primaria, esto es, antes de que se ordene el levante, estamos frente a un delito tentado.

 Ahora bien, dado que los delitos de contrabando normalmente son detectados en zona primaria, es decir, que no alcanzan la consumación definitiva, el legislador por política criminal dispuso una regla especial cual es sancionar la tentativa como delito  consumado, en sentido véase el numeral 228 de la Ley General de Aduanas, que señala: “En los delitos de contrabando y defraudación fiscal aduanera, la tentativa se sancionara con la pena prevista para el delito consumado”.

Lo dispuesto en el numeral 228 citado, para nuestros efectos resuelve la discusión sobre si cabe o no la tentativa en el delito de contrabando, esto porque hay tendencias que señalan que es un delito de peligro y por ende no cabe tentativa, posición que en el caso nacional, pareciera estar descartada dado que a partir del numeral 228 mencionado y de una interpretación sistemática de las normas de la parte general de Código Penal, se infiere que sí cabe tentativa en el delito de contrabando, con la variación que no es aplicable la penalidad del artículo 73 del Código Penal, esto es, que la pena no puede ser disminuida por el Tribunal de sentencia.

Como dato adicional, cabe anotar que si bien es cierto, el delito de contrabando no requiere el perjuicio fiscal, per se, no lo convierte en un delito de peligro, por cuanto el legislador lo que está reafirmando con dicha disposición es que el bien jurídico protegido con esta delincuencia, trasciende a la Hacienda Pública, dado que engloba bienes jurídicos como la Salud Pública y la Seguridad Nacional, lo que nos permite pensar que su esfera de protección representa un bien jurídico de carácter colectivo o supraindividual.

Procedencia de medidas alternas.

En cuanto la aplicación de una medida alterna, sea la Conciliación, Suspensión de Proceso a Prueba o Reparación Integral del Daño, en la modalidad de contrabando simple, es factible cualquiera de ellas,  no así en la modalidad agravada, en la cual procede únicamente la Reparación Integral del Daño, dado que la pena mínima es de 05 años de prisión. Lo anterior siempre que lo admita la Procuraduría General de la República como representante de los intereses del Estado, quien es la víctima en este delito.

Conclusión.

Desde el punto de vista punitivo, en nada se beneficia el infractor del delito de contrabando si la ejecución únicamente alcanzó grado de tentativa, dado que la pena aplicable es la de delito consumado, sin posibilidad de ser disminuida por el Tribunal de sentencia. No obstante, si es importante determinar si la acción ejecutada por el infractor hasta su descubrimiento alcanza la fase de ejecución, de acuerdo a lo que nos enseña la doctrina del iter criminis.

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